Article Post on 12 July 2021

Richtlinie zum grenzüberschreitenden Vertrieb und Neuerungen zum Sommer

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_Derzeitiges Verständnis: Ab dem 2. August 2021 soll durch die Richtlinie (EU) 2019/1160 des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 20. Juni 2019 zur Änderung der Richtlinien 2009/65/EG und 2011/61/EU im Hinblick auf den grenzüberschreitenden Vertrieb von Organismen für gemeinsame Anlagen („Richtlinie von 2019“) sowie durch die Verordnung (EU) 2019/1156 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2019 zur Erleichterung des grenzüberschreitenden Vertriebs von Organismen für gemeinsame Anlagen („Verordnung von 2019“) ein einheitliches Verständnis der Definition bezüglich Pre-Marketing in Kraft treten.

Bezüglich des Vertriebes gilt bis dato insbesondere hervorzuheben, dass der Vertrieb von Anteilen an einem alternativem Investmentfonds („AIF“) in der EU durch dessen alternativen Investmentfondsmanager („AIFM“), wobei der AIFM reguliert ist, gemäß den Bestimmungen des Kapitels 6 des Gesetzes vom 12. Juli 2013 über die Verwalter alternativer Investmentfonds, wie abgeändert („Gesetz von 2013“) unterliegt.

Gemäß dem Gesetz von 2013 gilt als Marketing „das direkte oder indirekte, auf Initiative des AIFM oder in dessen Auftrag erfolgende Anbieten oder Platzieren von Anteilen oder Aktien an einem vom AIFM verwalteten AIF an Anleger oder bei Anlegern mit Wohnsitz oder Sitz in der Europäischen Union“. 

Es gilt demnach grundsätzlich, dass der AIFM das Marketing der Anteile eines AIFs vornimmt. Per Gesetz von 2013 haben somit primär weder der AIF selbst, noch dessen gesellschaftsrechtliches Management und/oder der Initiator das Recht, das Marketing der Anteile des AIFs zu übernehmen. Jedoch, entsprechend des Artikels 1 (9) des Gesetzes von 2013, kann der AIFM die Funktion des Marketings in Teilen, je nach gewählter Option / Möglichkeit, an einen jeden Dritten delegieren, sofern dieser die notwendige Lizenz zum Vertrieb hält. Nach Luxemburger Recht muss eine Person, um für den vorliegenden Vertrieb berechtigt sein zu können, eine Lizenz, gemäß Artikel 24-7 des Gesetzes vom 5. April 1993 über den Finanzsektor, wie abgeändert, haben.

Auch besteht derzeit die Möglichkeit der sogenannten „reverse solicitation“. Dieses ist gesetzlich nicht geregelt, wird aber in den FAQs der Luxemburger Finanzaufsichtsbehörde („CSSF“) zum Gesetz von 2013 („FAQ“) unter Punkt 21.I aufgeführt. Damit es sich um „reverse solicitation“ handelt, müssen entsprechend zwei Punkte gegeben sein: (i) der potentielle Anleger kam auf den AIFM und / oder den AIF zu und (ii) weder der AIF noch der AIFM waren zuvor mit dem Anleger in Kontakt getreten. Dies würde nicht als Vertrieb im obigen Sinne gelten und mithin keine etwaigen Lizenzen erfordern. Die Beweislast einer „reverse solicitation“ liegt bei dem AIFM. Diese kann unter anderem dadurch bewiesen werden als dass der potentielle Anleger ein entsprechendes Schreiben unterzeichnet, worin er bestätigt auf den AIFM zugegangen zu sein. Es sollte jedoch auch beachtet werden, dass "reverse solicitation" von der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde zunehmend unter die Lupe genommen wird und unserer Meinung nach nicht die Grundlage einer Vertriebsstrategie sein sollte.

Darüber hinaus ist bis dato das Konzept hinter dem sogenannte Pre-Marketing von besonderer Bedeutung und ein viel genutztes Tool für den „Kein-Vertrieb“. Hierbei gilt es festzuhalten, dass diverse Mitgliedstaaten das Konzept des Pre-Marketing und die damit einhergehenden Voraussetzungen bisher noch nicht ausdrücklich vorsehen. Dies ist, bis zur Umsetzung der Richtlinie von 2019 auch für Luxemburg der Fall.

Entsprechend ist es bis dato nach Luxemburger Recht nicht per Gesetz geregelt ob, wenn ja, inwiefern und durch wen Pre-Marketing vorgenommen werden durfte.

Die FAQs sehen auch keine spezifische Ausführung zur Darstellung des Pre-Marketings nach Luxemburger Recht vor. Unter Punkt 21.B der FAQs wird jedoch festgehalten, dass die Vorlage von Entwürfen von Unterlagen in Bezug auf einen von einem AIFM verwaltetem AIF an potenzielle Anleger keine Marketingtätigkeit darstellt, sofern die Unterlagenentwürfe von den potenziellen Anlegern nicht zur förmlichen Zeichnung oder Verpflichtung zur Zeichnung von Anteilen des AIFs verwendet werden können.

Mithin ist der Rechtsrahmen um den Vertrieb bzw. um den „Kein-Vertrieb“ mit dem Pre-Marketing bis dato recht vorteilshaft gewesen, insbesondere gibt es viel Spielraum zur Interpretation.

> Neue Regeln

Die neuen Regeln bringen vornehmlich Neuerungen im Bereich des Pre-Marketings mit sich. Jedoch werden unter der Richtlinie weitere Punkte angeschnitten, so wie die neuen Regelungen zum Widerruf der getroffenen Vorkehrungen für das Marketing von Anteilen einiger oder aller EU-AIF in anderen Mitgliedstaaten als dem Herkunftsmitgliedstaat des AIFM. Weiterhin wird festgehalten, dass ein AIFM in jedem Mitgliedstaat, in dem er Anteile eines AIF an Kleinanleger zu vertreiben beabsichtigt, Einrichtungen bereitstellt, welche unter anderem die Handhabung von Informationen über die Wahrnehmung von Anlegerrechten aus Anlagen in AIF in dem Mitgliedstaat, in dem der AIF vertrieben wird erleichtert.

Während die Richtlinie 2019 andere Rechtsgrundlagen anpasst, welche wiederum eine Implementierung in das jeweilige nationale Recht erfordern, ist die Verordnung in den Mitgliedsstaaten unmittelbar anwendbar.

Im Rahmen der Richtlinie von 2019 soll dann insbesondere die Richtlinie 2011/61/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2011 über die Verwalter alternativer Investmentfonds („Richtlinie von 2011“) entsprechend abgeändert, als dass diese fortfolgend eine ausdrückliche Erklärung zum Pre-Marketing enthalten soll.

Als Pre-Marketing gilt demnach nach der neuen Definition unter der Richtlinie von 2011:

  • die durch einen EU-AIFM oder in dessen Auftrag erfolgende direkte oder indirekte Bereitstellung von Informationen oder Mitteilung über Anlagestrategien oder Anlagekonzepte an potenzielle professionelle Anleger mit Wohnsitz oder satzungsmäßigem Sitz in der EU;
  • mit dem Ziel festzustellen, inwieweit dieses Interesse an einem AIF oder einem Teilfonds, der in dem Mitgliedstaat, in dem die potenziellen Anleger ihren Wohnsitz oder satzungsmäßigen Sitz haben, entweder noch nicht registriert ist oder zwar registriert ist, für den jedoch noch keine Vertriebsanzeige gemäß Artikel 31 oder 32 erfolgt ist; 
  • wobei dies in keinem Fall ein Angebot an den oder eine Platzierung bei dem potenziellen Anleger zur Investition in die Anteile dieses AIFs oder Teilfonds darstellt.

Entsprechend der vorzunehmenden Abänderungen der Richtlinie von 2011 ist mithin ein gewisses Maß an Pre-Marketing-Aktivitäten durch (nur) den AIFM, bezüglich der aufzusetzenden Struktur erlaubt, solange hierbei folgendes eingehalten wird:

  • Nur folgende Personen sollen gemäß dieser Richtlinie diese Tätigkeit vornehmen dürfen: 

    nur bestimmte Dritte im Namen eines zugelassenen AIFMs, wie:
     
    • eine Wertpapierfirma im Sinne der Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates;
    • ein Kreditinstitut im Sinne der Richtlinie 2013/36/EU des Europäischen Parlaments und des Rates;
    • eine OGAW-Verwaltungsgesellschaft im Sinne der Richtlinie 2009/65/EG;
    • ein AIFM im Sinne dieser Richtlinie von 2011; oder
    • ein vertraglich gebundener Vermittler im Sinne der Richtlinie 2014/65/EU.
       
  • die Informationen, die an potentielle Anlegern weitergeleitet werden, dürfen nicht ausreichen, um es Anlegern zu ermöglichen, sich zum Erwerb von Anteilen am AIF fest zu verpflichten; und/oder
  • es dürfen den potentiellen Anlegern keine Zeichnungsformulare oder ähnlichen Unterlagen vorgelegt werden (gleich ob im Entwurf oder in der Endfassung); und/oder
  • den potentiellen Anlegern dürfen weder die Gründungsunterlagen, das Emissionsdokument noch Angebotsunterlagen in finaler Form für einen noch nicht zugelassenen AIF vorgelegt werden;
  • dies der CSSF innerhalb von zwei (2) Wochen, per informellem Schreiben, in Papierform oder in elektronischer Form, mitteilen muss; (hierbei muss der AIFM angeben, in welchen Mitgliedstaaten er Pre-Marketing betreibt oder betrieben hat und in welchen Zeiträumen das Pre-Marketing stattfindet oder stattgefunden haben soll; auch muss der AIFM hierbei gegebenenfalls eine Liste der AIF mit einreichen für welche das Pre-Marketing getätigt wurde, respektive getätigt werden soll); sollte das Pre-Marketing in anderen Mitgliedstaaten stattfinden, so muss die CSSF die entsprechenden Aufsichtsbehörden über die Intention des AIFMs informieren.

Weiterhin gilt es festzuhalten, dass eine durch professionelle Anleger innerhalb von achtzehn (18) Monaten, nach Aufnahme des Pre-Marketings durch den AIFM, getätigte Zeichnung, welche in Relation mit dem durch den AIFM getätigten Pre-Marketing-Aktivitäten steht, als Vertriebsergebnis erachtet werden muss und entsprechend den Regelungen unter der Richtlinie von 2011 angezeigt werden muss.

Dies bringt auch mit sich, dass innerhalb der achtzehn (18) Monate, sich der professionelle Anleger nicht auf das Konzept der oben bereits erwähnten reverse sollicitation berufen kann. Hierbei gilt es hervorzuheben, dass dies auch für indirektes Pre-Marketing gilt. 

Die Richtlinie von 2019 spricht vom Pre-Marketing gegenüber professionellen Anlegern, geht jedoch nicht auf die weiteren Typen von Anlegern ein, wodurch sich die Frage stellt, ob diesen Anlegern gegenüber, so zum Beispiel semi-professionellen Anlegern (in Deutschland) oder Kleinanlegern, die neuen Vorschriften zum Pre-Marketing Anwendung finden oder nicht. Weiterhin wurde in der Richtlinie von 2019 nicht auf Nicht-EU-AIFM eingegangen, welches ein offenes Thema in einigen Mitgliedstaaten sein kann.

Unter der Verordnung von 2019 wird weiterhin unter anderem noch auf Punkte bezüglich Marketing-Anzeigen, Transparenz, Gebühren etc. eingegangen. Die Verordnung galt ab dem 1. August 2019, wobei einige Artikel sowie Absätze, erst am 2. August 2021 in Kraft treten werden, so zum Beispiel die Anforderungen an Marketing-Anzeigen.

> Luxemburger Input

Die Richtlinie von 2019 zur u.a. Abänderung der Richtlinie von 2011 hat seinen Niederschlag zur Umsetzung in Luxemburg in dem Gesetzesentwurf Nummer 7737 („Gesetzesentwurf“) gefunden, welcher aber bis dato noch nicht gestimmt wurde. Ob eine Implementierung bis zur Frist stattfinden wird, bliebt abzuwarten. In der Tat, die Mitgliedsstaaten sind dazu angehalten, die Richtlinie bis zum 2. August 2021 in nationales Recht umzusetzen.

Der Gesetzentwurf übernimmt grundsätzlich die Regelungen 1:1. Fragen um nicht professionelle Anleger bleiben noch offen; aber es wird klargestellt, dass die Regelungen auch auf Nicht-EU-AIFM finden.

> Ergebnis

Die neuen Regelungen und insbesondere die damit einhergehende Definition des Begriffes Pre-Marketing sind eine Klarstellung für den Vertriebssektor, da hierdurch die zuvor in diesem Bereich vorherrschende Leere gefüllt wird. Jetzt jedoch wird der Spielraum um das Pre-Marketing ausgehöhlt und mit klaren Spielregeln befüllt, was den Nicht AIFM Player leider aber außen vorlässt. Konkret heißt dies; die Frist bis zum 2. August 2021 sollte für Vertriebszwecke ausgenutzt werden, sonst besteht für nicht regulierte Akteure die Pflicht zur Regulierung im Falle eines Vertriebes. Wie aber Luxemburg ab August mit dem Pre-Marketing zu verfahren hat, ist dennoch offen (denn der Gesetzentwurf ist noch nicht gestimmt und die Richtlinie wird, unseres Erachtens nach, aber ab dann unmittelbar anwendbar sein).

Unsere auf fondsspezifische Fragestellungen spezialisierten Rechtsanwälte stehen Ihnen bei allen Fragen rund um die Thematik jederzeit gerne zur Seite.
 

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