Article Post on 24 June 2021

Mise à jour des FAQ de la CSSF concernant l'application de la MiFID aux gestionnaires de fonds d'investissement

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_Le 10 juin 2021, la Commission de Surveillance du Secteur Financier (CSSF) a mis à jour les FAQs concernant la loi luxembourgeoise du 17 décembre 2010 relative aux organismes de placement collectif, telle que modifiée ("Loi OPC") et les FAQs concernant la loi luxembourgeoise du 12 juillet 2013 relative aux gestionnaires de fonds d'investissement alternatifs ("loi AIFM") sur l'application de la directive 2014/65/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 concernant les marchés d'instruments financiers ("MiFID") aux gestionnaires de fonds d'investissement ("GFI") luxembourgeois.

Les mises à jour des deux FAQs sont identiques, ce qui reflète également la volonté d'une plus grande harmonisation des régimes des OPCVM et des fonds alternatifs, initiée il y a quelque temps. 

Comme le titre de cette brève communication le suggère, le noyau des FAQs mises à jour le 10 juin 2021 est l'application de la MiFID aux GFI. 

> Rappel

La MiFID est directement applicable au secteur des fonds, aux fonds/sociétés d'investissement non réglementés et/ou réglementés et/ou à leurs sociétés de gestion respectives, uniquement s'ils fournissent des services réglementés par la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier, telle que modifiée ("loi de 1993") (c'est-à-dire des services liés à la MiFID, par exemple la gestion discrétionnaire de portefeuille). En effet, la loi de 1993 (qui inclut la MiFID) exclut expressément les fonds d'investissement réglementés ainsi que leurs sociétés de gestion, y compris les gestionnaires de fonds d'investissement alternatifs ("AIFM"). 

Cependant, les dispositions de la MiFID affectent indirectement les fonds et leurs GFI en cas de coopération avec des personnes qui sont elles-mêmes couvertes par ces dispositions de la MiFID.

Nouveau

Ces règles viennent d’être partiellement révisées par les FAQ de la CSSF de telle sorte que le principe actuel est désormais étendu aux tiers non couverts par MIFID, si des fonctions de gestion de portefeuille sont transférées (i) par un GFI agréé à un autre GFI agréé au moyen d'un accord d'externalisation ou (ii) à un autre tiers. 

Il est ainsi clarifié que les fonds et leurs GFI sont des clients au sens de la loi de 1993 et donc de la MiFID et que cette relation client-contractant existante fait que ces tiers entrent dans le champ d'application de la MiFID. 

En détail

Gestion de portefeuille - Le tiers (non IFM) auquel des fonctions sont déléguées par un GFI, qui devient ainsi un client, est soumis aux dispositions de la MiFID à condition que 

  • les services fournis sont qualifiés de services d'investissement ou d'activités d'investissement au sens de l'annexe II de la loi de 1993 ou de l'annexe I de la MiFID, y compris, dans chaque cas, les services auxiliaires,
  • le service concerne des transactions sur des instruments financiers tels que définis par la loi de 1993 et la MiFID, et 
  • le service est fourni par un tiers de l'UE ou, conformément à la circulaire 19/716 de la CSSF, est classé comme étant fourni par un tiers non UE au Luxembourg.

En cas d'externalisation à un GFI, celui-ci doit donc être dûment autorisé pour ces fonctions, à savoir, en principe, pour la gestion discrétionnaire de portefeuille et les services auxiliaires, en fonction des tâches assumées. 

Cependant, toutes les dispositions de la MiFID ne s'appliquent pas au preneur de la fonction de gestion de portefeuille - s'il s'agit d'un GFI. 

"Seuls" les articles 15, 16, 24 et 25 de la MiFID ou les dispositions y afférentes de la loi de 1993, à savoir les articles 1-1, 37-1 et 37-3, sont applicables. Ces dispositions prévoient les conditions de la dotation initiale en capital, les exigences organisationnelles et la protection des investisseurs. De même, le GFI récepteur ne peut pas offrir de services MiFID autres que ceux prévus par l'article 101 (3) de la loi du 17 décembre 2010 relative aux OPCVM, telle que modifiée (la "Loi de 2010") ou l'article 5 (4) de la loi du 12 juillet 2013 relative aux gestionnaires de fonds alternatifs, telle que modifiée (la "Loi de 2013").

Marketing - Comme la commercialisation fait partie des fonctions incluses dans la gestion collective de portefeuille, un GIF dont l'autorisation inclut la commercialisation peut commercialiser les fonds qu'il gère lui-même sans tomber dans le champ d'application des dispositions de la MiFID. Par conséquent et conformément à ce qui précède, le marketing faisant partie des fonctions de gestion de portefeuille, les exceptions mentionnées ci-dessus ne s'appliquent pas lorsque le marketing est externalisé. La personne qui reprend cette fonction est alors soumise aux dispositions de la MiFID, en fonction du lieu où les fonds sont distribués et des personnes auxquelles ils sont destinés. 

Comme indiqué, le marketing est une fonction de la gestion de portefeuille, mais pas un service d'investissement en soi. Par conséquent, la clarification de la CSSF concernant la question de savoir quels services d'investissement MiFID peuvent être considérés à titre de commercialisation de fonds d'investissement est une clarification particulièrement bienvenue. Il en résulte que les services MiFID suivants peuvent être utilisés pour la commercialisation de fonds :

  • Réception et transmission d'ordres relatifs à des OPC ;
  • Exécution des ordres pour le compte des clients ;
  • Négociation pour compte propre ;
  • Gestion de portefeuille ;
  • Conseils d'investissement ;
  • Souscription et/ou placement d'OPC sur base d'un engagement ferme ;
  • Placement d'OPC sans engagement ferme.

Il est entendu que tout GFI luxembourgeois, commercialisant des fonds qu'il ne gère pas également, est considéré telle que toute entreprise d'investissement, comme un intermédiaire au sens de la MiFID et doit, en tant que tel, également disposer de l'autorisation pertinente en vertu de l'article 101 (3) de la loi de 2010 ou de l'article 5 (4) de la loi de 2013. 

Conseil d’investissement - Contrairement à la commercialisation, le conseil en investissement n'est pas une fonction de la gestion de portefeuille en vertu de la loi de 2010 ou de la loi de 2013 (toutefois, veuillez noter que les activités de marketing peuvent elles-mêmes comporter un élément de conseil en investissement). Nonobstant ce qui précède, la CSSF rappelle l'article 9 du règlement délégué (UE) 2017/565 de la Commission du 25 avril 2016 complétant la MiFID, selon lequel les recommandations d'investissement données à un GFI permettant à celui-ci de prendre une décision d'investissement sont considérées comme des recommandations personnelles à un client en vertu de la MiFID, car les recommandations ne sont pas exclusivement adressées au public. Par conséquent, les tiers qui fournissent à un OPC/GFI des conseils en investissement relatifs à des instruments financiers au sens de la section B de l'annexe II de la loi de 1993 / section C de l'annexe I de la MiFID sont en principe soumis aux règles de la MiFID. En ce qui concerne la constellation spéciale dans laquelle un GFI fournit des recommandations d'investissement à un autre GFI, le conseiller en investissement-GFI n'est en principe pas autorisé à le faire, sauf s'il est dûment autorisé à fournir ce service en vertu de la loi de 2010 (article 101 (3) (b)) ou de la loi de 2013 (article 5 (4) (b) (i)). 

Exemptions

Les exemptions spécifiques au nouveau régime sont (i) les services intragroupes, (ii) les services d'investissement fournis uniquement à titre occasionnel dans le cadre d'une activité professionnelle lorsque cette activité est régie par des règles législatives, réglementaires ou professionnelles qui n'excluent pas la fourniture d'un tel service et (iii) les conseils en investissement fournis dans le cadre d'une autre activité professionnelle non couverte par la MiFID/la loi de 1993, si ces conseils ne sont pas spécifiquement rémunérés. Le conseil en investissement fourni au point (iii) diffère du conseil en investissement fourni ci-dessus en ce qu'il y a trois différences à souligner : 1. le conseil en investissement n'est ici qu'accessoire à une autre activité qui constitue le noyau du service fourni ; 2. cette activité centrale n'est pas un service MiFID ; et 3. le conseil en investissement n'est pas rémunéré séparément.

A faire

La CSSF attend désormais des GFI qu'ils mettent en œuvre ces FAQ au plus tard le 31 décembre 2021 - s'ils ne l'ont pas encore fait - en tenant particulièrement compte des intérêts des investisseurs. Par conséquent, les GFI doivent analyser (i) s’ils disposent de l'autorisation nécessaire, le cas échéant, pour fournir des services à un autre GFI conformément à la loi de 2010, la loi de 2013 / MiFID et (ii) s'ils se conforment aux règles relatives aux pays tiers de la circulaire 19/716, telles qu'introduites par la circulaire CSSF 20/743 dans ladite circulaire.

Nos avocats spécialisés dans les questions réglementaires se feront un plaisir de discuter et de mettre en œuvre les mesures nécessaires.

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