Article Post on 16 November 2017

L'absentéisme, de A à E

_Au-delà des débats sur la réalité de la maladie et des conséquences néfastes de l’absentéisme, le but de cet article est de préciser et de faire le point sur certaines informations en matière d’absentéisme pour cause de maladie et plus spécialement sur certains pièges à s’éviter, afin de pallier les  conséquences et déconvenues de cette problématique qui touche encore et toujours toutes les entreprises.

A comme ... administrations et autorités compétentes en la matière

Tout commence chez le médecin traitant. Après 6 semaines consécutives de maladie certifiée, ce dernier constate[1] que le salarié, déclaré incapable de travailler, ne va pas mieux (et n’ira, à priori, pas mieux) et peut, mais ne doit pas nécessairement, envoyer le salarié se présenter auprès du Conseil Médical de la Sécurité Sociale (C.M.S.S.).

Le CMSS a autorité pour déclencher le processus de reclassement devant la Commission Mixte de la Sécurité Sociale. Il le peut donc également, mais ne le doit pas nécessairement. En outre, le déclenchement de la procédure de reclassement n’est pas obligatoire pour les entreprises de moins de 25 salariés. Le CMSS saisit la Commission Mixte et le médecin du travail.

Le médecin du travail doit[2] ou peut[3] saisir la Commission Mixte afin que le reclassement soit décidé par cette dernière. La Commission Mixte peut mais n’est pas tenue de reclasser, puisque le reclassement est conditionné[4].

Ce n’est donc pas parce qu’un salarié est malade depuis plus de 6 semaines qu’il sera reclassé en interne ou en externe. Cela a son importance puisque ce n’est pas parce que le salarié est déclaré inapte[5] à travailler que la protection contre la maladie ou que la relation de travail prend fin.

Ainsi, le salarié malade reste protégé contre le licenciement pendant les 26 semaines de sa maladie, mais il reste protégé, à priori, jusqu’à la fin de la procédure de reclassement ou jusqu’à ce qu’une décision finale soit prise[6] par les autorités compétentes dans les cas où la procédure s’est déclenchée.

Certains raccourcis sur les dispositions et informations en matière de maladie (en particulier de longue durée) peuvent s’avérer lourds de conséquences, en particulier pour l’employeur de moins de 25 personnes, qui n’ayant aucune (ou rarement) possibilité de reclassement interne, mais informé du constat d’incapacité des médecin traitant et médecin de la CNS, se persuadera que le salarié sera reclassé en externe et que le contrat de travail prendra fin de plein droit, sans autre démarche de sa part, voire a pris fin dès lors que le salarié a été déclaré inapte.

Il n’en est rien! Dans ce cas, l’employeur de moins de 25 salariés devra licencier et (bizarrement) supporter les coûts du licenciement du salarié malade de longue durée, déclaré inapte à exercer son poste auprès de l’employeur et ceci, même s’il est impossible à reclasser en interne[7].

Pour être complet au niveau des autorités compétentes, notons qu’en cas de reclassement externe, c’est l’Administration pour le Développement de l’Emploi (ADEM)[8] qui reprend le flambeau et le salarié reclassé est inscrit d’office comme demandeur d’emploi au Service des travailleurs à capacité réduite.

B comme ... bonnes pratiques à ne pas négliger

On ne le répètera jamais assez, il faut en matière d’absentéisme ses registres internes avec rigueur. Plus précisément, il faut créer une check-list ayant comme finalité d’être en mesure de déterminer rapidement le nombre et la durée de périodes de maladie consécutives mais également de pouvoir analyser exactement les conséquences de la durée de la maladie (en particulier afin de connaître la fin des droits du salarié malade et de respecter les périodes de protection).

Il faut idéalement dans un même document réunir toutes les informations (dates des certificats, décision du médecin de la CNS, date de la convocation auprès du CMSS, date de la réunion du Comité mixte et date limite des recours relatifs aux différentes décisions, etc) pour pouvoir anticiper les démarches qui vont suivre sans que l’employeur n’intervienne activement et, le cas échéant, intervenir, soit lorsque sa prise de position est requise[9], soit dans les rares cas où il peut faire un recours contre ces décisions[10].

Il est, enfin, impératif de rester informé de la computation des délais par la CNS qui ne calculera pas les périodes d’incapacité comme l’employeur, ceci afin d’éviter un calcul malencontreux des périodes de protection.

C comme ... contrôle du certificat de maladie

Le droit de l'employeur d'inviter son salarié à un examen médical de contrôle constitue la contrepartie juridique de l'obligation qui lui est faite de maintenir le traitement du salarié pendant la durée prévue par l'article L. 121-6 (3) dès lors que le salarié se trouve en état d'incapacité de travail régulièrement déclarée[11].

Cependant ne contrôle pas qui veut, et l’employeur ne peut remettre aisément en question la réalité d’un certificat de maladie. Il y a un ordre bien précis et une primauté entre certificats et constats d’incapacité et avis et des différents médecins impliqués en cas d’absence pour cause de maladie. Il y a de quoi s’y perdre.

Le contrôle porte sur réalité de la maladie. Il est de jurisprudence constante qu’il faut deux avis médicaux contradictoires pour contester le constat d’incapacité dressé par le médecin traitant., mais cette règle “2 contre 1” est malmenée par le rôle de tous ces intervenants. Pour rappel, la décision de la CNS mentionne que le salarié est déclaré « apte » ou « inapte » à travailler par le CMSS. Le CMSS vérifie la « capacité » de travail du salarié à accomplir sa mission. Le médecin du travail vérifie l’aptitude momentanée du salarié à occuper son poste.

La réalité de la maladie constatée par le médecin traitant reste susceptible d’être remise en question tant par les avis contraires rendus dans le cadre d’un contrôle médical exercé à l’initiative de l’employeur que dans le cadre des contrôles exercés par les autorités compétentes. Ces avis peuvent donc primer sur le certificat d’incapacité délivré par le médecin traitant[12].

D comme ... désaffiliation

Il est important de ne pas désaffilier un salarié dont le contrat n’a pas pris fin définitivement. En effet, sauf dans de rares cas[13], la désaffiliation peut être interprétée comme un licenciement oral et donc abusif[14].

Ainsi, comme on l’a vu plus haut, si la procédure de reclassement n’est pas enclenchée, soit parce que les autorités compétentes ne sont pas tenues de le faire, soit parce que le salarié ne remplit pas les conditions du reclassement, soit parce que la procédure de reclassement n’est pas obligatoire en raison des effectifs de l’employeur, ce dernier sera bien avisé de ne pas s’empresser de tirer des conclusions hâtives d’un constat d’incapacité ou d’un avis d’inaptitude, et de ne surtout pas procéder à la désaffiliation du salarié.

Les registres internes doivent être tenus et complétés au fur et à mesure et des renseignements devraient être pris auprès du CMSS et de la CNS, voire auprès du salarié malade (le tout dans le respect du caractère confidentiel de certaines informations, sans jamais harceler le salarié ni s’immiscer dans sa vie privée).

Enfin, tant qu’aucune décision définitive n’est intervenue, ou si la procédure de reclassement n’est pas terminée, il faut en tout état de cause attendre la fin des délais de recours avant de désaffilier le salarié qui a été reclassé en externe.

E comme ... extinction des droits

Après les périodes de protection contre le licenciement et/ou la fin des délais de recours contre les décisions des autorités compétentes, l’employeur recouvre son droit de licencier. Parfois, le contrat de travail cesse de plein droit. Il est donc essentiel de bien connaître les délais et de savoir les calculer[15].

Pour finir, voici donc quelques petits rappels sur les délais qui emportent extinction des droits ou fin de la protection des salariés malades.

Après 26 semaines ininterrompues de maladie, donc un peu moins de 6 mois, la protection contre le licenciement d’un salarié malade cesse. À compter du 1er jour de la 27ème semaine, l’employeur qui peut justifier la réalité et le sérieux des causes peut licencier.

Après 52 semaines consécutives de maladie (un peu moins d’un an), endéans une période de 104 jours, le contrat de travail cesse de plein droit. Au début de chaque période d'incapacité de travail, il faut vérifier toutes les périodes d’incapacité donnant droit à l'indemnité pécuniaire de maladie.

Lorsque l'on dit "après 77 jours”, c’est en réalité le maintien du salaire jusqu'à la fin du mois de calendrier après le 77ème jour d'incapacité de travail calculé sur une période de référence de 12 mois de calendrier successifs, soit un peu plus que 2,5 mois, pendant lequel l’employeur est tenu de payer le salaire du salarié malade.

Enfin, les délais de recours de 40 jours contre les décisions du médecin du travail, du CMSS ou de la Commission Mixte forcent la réserve, puisque la violation de la protection contre le licenciement est sanctionnée, en plus du caractère abusif du licenciement par la nullité du licenciement.

Ainsi, il est impératif de prendre des précautions et dans le doute et en particulier si le droit au paiement de l’indemnité pécuniaire cesse pour quelque raison que ce soit, il est préférable de reprendre tous les calculs pour vérifier si les délais sont respectés.

 


[1] Dans un rapport formel circonstancié (formulaire R4)

[2] Si l’employeur occupe au moins 25 salariés

[3] Si les effectifs sont moins de moins de 25 salariés

[4] Notamment est exclu le salarié qui n’est plus lié à l’employeur, celui qui occupe son dernier poste de travail depuis moins de trois ans, sauf en possession d’un certificat d’aptitude établi par le médecin du travail compétent lors de l’embauche, et celui qui refuse de se soumettre à l’examen médical du médecin du travail dans le délai prévu.

[5] Et non pas incapable de travailler.

[6] Attention aux délais de recours de 40 jours prescrits par la loi.

[7] La procédure de reclassement n’est obligatoire que pour les entreprises de plus de 25 salariés. Pour les plus petite structure, la procédure de reclassement ne se déclenche pas automatiquement ni obligatoirement. Or, le reclassement interne est obligatoire pour les entreprises occupant moins de 25 salariés tandis que l'employeur occupant moins de 26 salariés n'y est pas tenu mais peut le faire volontairement. C’est-à-dire que si la Commission Mixte décide du reclassement interne d’un salarié d’une PME de moins de 25 salariés, l’employeur doit soit reclasser en interne soit licencier le salarié.

[8] Ensuite le Collège médical, le CMSS et la Direction de la santé, service de la santé au travail, présentent un avis sur l’incapacité du salarié pour exécuter les tâches correspondant à son dernier poste de travail, par suite de maladie ou d’infirmité, sans qu’il ne soit considéré comme invalide.

[9] En matière de reclassement, il faut noter que le médecin du travail prend position sur l’aptitude du salarié au travail. Ses décisions s’adressent directement au salarié comme à son employeur, qui peut faire un recours endéans délai de 40 jours à dater de la notification du constat. Une fois les délais ou la voie de recours épuisés, la décision du médecin du travail s’impose définitivement et directement à l’employeur.

[10] Recours auprès du conseil arbitral de la sécurité sociale contre la décision de la Commission Mixte.

[11] Cour de Cassation. Numéro 3618 du registre. N° 42 / 16 du 28.4.2016

[12] Les tribunaux considèrent que lorsque la présomption de maladie est renversée ça implique que le salarié n’était pas protégé contre un licenciement et que son absence était injustifiée L’arrêt recent de la Cour de cassation le résume assez bien “l'incapacité de travail est toujours susceptible d'un contrôle de la part du Contrôle médical de la sécurité sociale tant que l'assuré est à charge de la Caisse de maladie.
La validité de l'avis du médecin de contrôle ne se limite pas uniquement à la date de l'examen, mais se rapporte directement au certificat d'incapacité établi pour une durée déterminée.
Le médecin de contrôle ne procède pas uniquement à un examen du patient, mais tient compte de la situation telle qu'elle est décrite par le certificat d'incapacité émis par le médecin traitant puisqu'il agit  en connaissance de ce dernier.
Le salarié qui s'estime protégé par un nouveau certificat d'incapacité, établi postérieurement à l'avis des médecins de contrôle, doit prouver qu'il a souffert d'une maladie ayant une cause distincte de celle antérieure à cette date » Arrêt du 28.4.2016 précité.
À voir également l’arrêt de la Cour d’appel du 26 juin 2014, n° 39753 du rôle qui retient que la présomption simple a été renversée par la soumission du salarié à deux examens médicaux de contrôle ordonnés par l'employeur et retenant chacun l'aptitude du salarié, malgré la production dun nouveau certificat médical consécutif.
Par contre, il a été retenu que quand l’incapacité de travail du salarié constatée par son médecin traitant est confirmée par le médecin-conseil du Contrôle médical de la sécurité sociale, elle ne peut pas être démentie par d’autres contre-examens médicaux à la demande de l’employeur Cour d’appel du 15 juillet 2014 n° 39910 du rôle.

[13] Cour d’appel 16 mai 2016, n° 41172 du rôle

[14] Cour d’appel 12 mars 2015, n° 41139 du rôle

[15] À noter que généralement, selon le droit de la sécurité social les délais se comptent en jours ouvrés, alors qu’en droit du trvail, les délais se comptent en jours calendrier. Ceci peut parfois expliquer pourquoi l’employeur ne trouve pas les mêmes résultats.

Share this content