Article Post on 16 April 2020

La responsabilité des dirigeants de sociétés au Luxembourg dans le contexte de l’épidémie du virus COVID-19

Les sociétés luxembourgeoises sont à l’heure actuelle confrontées à des changements soudains dus à l’épidémie du virus COVID-19. Les dirigeants sociaux sont fortement sollicités entre leur volonté d’assurer la pérennité de l’activité de leur société et leur responsabilité de protection des salariés. Dans ce contexte difficile et inédit, leurs responsabilités pourraient être mises en cause.

Dans cet article, seront abordées, les responsabilités diverses des dirigeants de sociétés luxembourgeoises dans le cadre du droit des sociétés et des faillites.

Des responsabilités diverses

Les dirigeants sociaux peuvent engager leur responsabilité civile vis-à-vis de la société dans laquelle l’assemblée générale des actionnaires les a nommés. A ce titre, leur responsabilité peut être engagée soit pour faute de gestion soit pour faute de régularité. Cependant les dirigeants peuvent aussi être responsables envers les tiers et même pénalement.

Vis-à-vis de la société qui le mandate, le dirigeant est responsable contractuellement, en vertu du contrat de mandat qui le lie à la société. C’est l’assemblée générale, en tant que mandante, qui décide d’exercer une action en responsabilité à l’encontre du dirigeant fautif. Celui-ci peut engager sa responsabilité lorsqu’il commet une faute de gestion ou une faute de régularité. Cette dernière découle d’un non-respect d’une disposition légale et/ou statutaire, tandis que la faute de gestion se caractérise comparativement au comportement d’un dirigeant normalement compétent et diligent. Pour engager la responsabilité du dirigeant, la société devra également démontrer un préjudice et un lien de cause à effet entre la faute et le préjudice.

Vis-à-vis de la société : la faute de gestion prévue à l’article 441-9 paragraphe 1er de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales, telle que modifiée (la « Loi sur les Sociétés »)   

L’une des obligations principales du dirigeant est d’assurer une bonne gestion des affaires de la société, dans le cadre de son objet social et dans son meilleur intérêt. La faute de gestion s’entend assez largement, elle peut consister aussi bien en un acte qu’en une omission. Elle doit avoir causé un dommage à la société qu’elle ait été commise de bonne foi ou de mauvaise foi. Ce qu’il faut retenir dans la faute de gestion, c’est la comparaison du comportement du dirigeant fautif avec celui d’un dirigeant normalement diligent et compétent (le « bon père de famille » appliqué au cas du dirigeant de société). Ainsi toute erreur de gestion n’entraine pas la responsabilité du dirigeant, puisque la bonne gestion de la société est une obligation de moyen, c’est-à-dire que le dirigeant est tenu de prendre toutes les mesures de prudence nécessaires que prendrait un bon dirigeant. Ainsi l’absence de fonctionnement régulier des organes sociaux et de comptabilité constitue une faute de gestion. Le dirigeant peut être libéré de sa responsabilité de mandataire à l’égard de la société pour les actes accomplis au cours de l’exercice par la décharge accordée par l’assemblée générale ordinaire en toute connaissance de cause.

Vis-à-vis de la société et des tiers : la faute de régularité prévue à l’article 441-9 paragraphe 2 de la Loi sur les Sociétés

Les fautes de régularité, quant à elles, ne s’apprécient pas comparativement à un comportement considéré comme normal, mais objectivement et sont l’objet d’une obligation de résultat. En cela, les fautes de régularité se prouvent plus facilement que les fautes de gestion. En effet, l’obligation pour le dirigeant de respecter la Loi sur les Sociétés et les statuts est absolue et tout manquement positif à ces normes pourra entraîner l’engagement de sa responsabilité. A titre d’exemple, nous pouvons citer les irrégularités dans la tenue des comptes sociaux ou dans l’exercice d’activités soumises à autorisation, l’inobservation de règles en matière de distribution de dividendes, de rachat d’actions, de convocation des assemblées, de déclaration de conflit d’intérêts ou encore le non-respect de règles ou mécanismes statutaires applicables à la société.

L’action en responsabilité pour faute de régularité est ouverte aussi bien à la société, qu’aux tiers lésés telles que les actionnaires ou les créanciers. On notera qu’en pratique, la question de la responsabilité des dirigeants envers les tiers se pose peu. En effet, pour des raisons de solvabilité, un tiers lésé préfèrera généralement agir contre la société que contre le dirigeant. Les cas d’engagement de la responsabilité des dirigeants vis-à-vis des tiers interviennent ainsi principalement dans le cas d’une faillite de la société.

La responsabilité civile de droit commun prévue aux articles 1382 et 1383 du code civil

La responsabilité du dirigeant peut subsidiairement être recherchée sur base des articles 1382 et 1383 du Code Civil lesquels posent le principe général selon lequel toute personne qui cause à autrui un dommage oblige son auteur à le réparer. Toutefois, cette responsabilité délictuelle ne pourra être mise en œuvre par la société que pour une faute commise par le dirigeant en dehors de ses fonctions (faute détachable).

La responsabilité pénale prévue aux articles 1500-1 à 1500-14 de la Loi sur les Sociétés

L’éventail des infractions susceptibles d’engager la responsabilité pénale des dirigeants est large. Il s’agit notamment du défaut d’information, de convocation des actionnaires ou de publication de certains documents sociaux. Ainsi l’article 1500-2 de la Loi sur les Sociétés punit d’une amende de 500 à 25.000 euros les dirigeants qui n’ont pas soumis à l’assemblée générale les comptes annuels, consolidés (le cas échéant) et les rapports pertinents dans les six mois de la clôture de l’exercice social, ainsi que ceux qui n’ont pas fait publier les documents.

Responsabilité des dirigeants en cas de faillite de la société

Dans le cadre d’une faillite, la responsabilité personnelle du dirigeant de droit mais également de fait, peut être recherchée, notamment en cas de faute de gestion ou de gestion frauduleuse qui aurait conduit à l’insolvabilité de la société. Le code de commerce prévoit à l’article 495-1 une action en comblement du passif pouvant être introduite par le curateur de la faillite, à l’encontre d’un dirigeant à condition d’être en mesure de prouver une faute grave et caractérisée ayant contribué à l’insolvabilité de la société, telle que par exemple le fait de privilégier le paiement des créanciers ordinaires par rapport au paiement des charges sociales et fiscales ou encore l’aveu tardif d’une cessation des paiements. Le dirigeant condamné devra combler l’insuffisance d’actif en versant le montant fixé par le juge au patrimoine de la société.

Une autre procédure prévue par le code commerce à l’article 495 permet au tribunal d’étendre la faillite de la société au dirigeant qui aurait fait des actes de commerce dans son intérêt personnel, vider la société de ses ressources à son propre profit, ce qui aurait conduit à l’état de cessation des paiements de la société ou à son aggravation.

De plus, le dirigeant ayant eu un comportement fautif par apport à la faillite d’une société pourra être frappé par une interdiction d’exercer un mandat de gérant ou d’administrateur à titre personnel ou par personne interposée pouvant aller de 1 an  jusqu’à 20 ans.

Aménagements dans le contexte actuel

Dans le cadre de l’épidémie actuelle du COVID-19, les autorités luxembourgeoises ont pris des mesures d’urgence afin d’aider les dirigeants à respecter leurs obligations. Le règlement grand-ducal du 20 mars 2020 portant introduction de mesures concernant la tenue de réunions dans les sociétés et dans les autres personnes morales permet ainsi aux organes de toute société de pouvoir tenir ses réunions sans exiger la présence physique de ses membres tout en garantissant leur participation effective et l'exercice de leurs droits, ceci par le recours au vote à distance, aux résolutions circulaires écrites, à la visioconférence ou tout autre moyen de télécommunication. Par ailleurs, concernant la tenue des assemblées générales annuelles, les sociétés, peuvent nonobstant toute disposition contraire des statuts, les convoquer à une date qui se situe dans une période de six mois après la fin de leur année sociale ou à une date qui se situe dans une période allant jusqu'au 30 juin 2020. De plus, un délai administratif supplémentaire de quatre mois est accordé pour le dépôt des comptes annuels 2019 auprès du RCS.

S’agissant des faillites, le règlement grand-ducal du 25 mars 2020 portant suspension des délais en matière juridictionnelle et adaptation temporaire de certaines autres modalités procédurales tel que modifié, prévoit une suspension, pendant la durée de l’état de crise, du délai d’un mois prévu à l’article 440 du code de commerce, selon lequel tout commerçant et toute société commerciale qui cesse ses paiements doit en faire l’aveu au greffe du tribunal d’arrondissement. Ce règlement  a donc pour effet de suspendre le délai lié à l’obligation de déclarer une faillite pendant la durée de l’état de crise.

De plus, une proposition de loi a également été déposée le 6 avril 2020 auprès de la Chambre des députés (numéro de dossier : 7552) par les députés Messieurs Léon Gloden, Laurent Mosar et Gilles Roth ayant pour objet de déclarer irrecevable pendant la durée de l'état de crise et les deux mois qui suivent, les demandes en faillite sur assignation à l'égard des entreprises en difficultés financières en raison de la pandémie du COVID-19.

Conclusion

Nous conseillons aux dirigeants de société de bien évaluer les risques qui pèsent sur celle-ci dans ce contexte particulier et de prendre les mesures suffisantes pour s’en protéger. Ils devront donc jouer les équilibristes entre l’organisation des ressources humaines pour assurer la meilleure sécurité sanitaire à leurs personnels, la mise en œuvre d’un plan de continuité de l’activité, de la trésorerie, des financements et l’établissement de restrictions budgétaires. Voilà une tâche ardue pour un bon père de famille dirigeant de société.

_Cet article a été précédemment publié dans AGEFI Luxembourg en avril 2020.

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