Article Post on 11 January 2012

Innovations de l’industrie des fonds luxembourgeois

En ce début d’année, un bilan de l’industrie des fonds d’investissement (le(s) « Fonds ») s’impose compte tenu des modifications et évolutions intervenues au cours de l’année 2011.

A ce jour, les effets de la crise financière de 2008 ont engendré des conséquences importantes sur les marchés. Dans ce contexte, le Luxembourg et globalement l’Europe ont connu récemment une évolution importante au niveau de la législation des Fonds. Cette évolution est principalement le fruit de leçons tirées des conséquences de la crise financière de 2008, laquelle a démontré la nécessité d’une protection renforcée des investisseurs face aux risques auxquels ils s’exposent lors d’investissements dans des Fonds. A cet égard, un certain nombre de textes ont été adoptés sur le plan européen afin d’assurer à la fois une protection des investisseurs mais également une certaine stabilité des marchés. 

 

La Directive AIFM

La nouvelle directive sur les gestionnaires des fonds alternatifs 2011/61/UE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2011 (la « Directive AIFM ») témoigne de la volonté de l’Union européenne de réglementer les fonds alternatifs (private equity, hedge funds) considérés comme un des facteurs de la crise dite des « subprimes ». La Directive AIFM est le résultat de longues négociations sur le plan européen dont l’objet a consisté à déterminer dans quelles mesures il était possible de réglementer l’activité liée aux fonds alternatifs tout en conservant l’attractivité des places financières européennes pour la gestion et la commercialisation de ce type de Fonds.

C’est dans ce contexte qu’un compromis a pu se dégager. Après de longues négociations au niveau européen, la Directive AIFM est finalement entrée en vigueur le 21 juillet 2011 et devra être transposée dans les droits nationaux des Etats membres de l’Union européenne (les « Etats membres ») au plus tard le 22 juillet 2013. A terme, les gestionnaires de fonds alternatifs (les « Gestionnaires ») devraient profiter d’un passeport européen pour la gestion et la commercialisation de fonds alternatifs sous réserve du respect de nouvelles conditions d’agrément, de transparence et d’exercice plus strictes visant à protéger les investisseurs, quand bien même il s’agirait en l’espèce d’investisseurs professionnels.

La Directive AIFM devra être transposée dans les droits nationaux des Etats membres de l’Union européenne au plus tard le 22 juillet 2013.

Sont visés par la Directive AIFM non seulement les Gestionnaires agréés dans un Etat membre mais également les Gestionnaires dûment agréés dans un Etat tiers à l’Union européenne (un « Etat tiers ») qui gèrent et/ou commercialisent dans les Etats membres des Fonds situés en Europe comme dans des Etats tiers.

Ce passeport européen consisterait dès lors à permettre :

  • aux Gestionnaires agréés dans un Etat membre de gérer des fonds alternatifs établis dans un autre Etat membre et/ou dans un Etat tiers et d’en commercialiser les parts dans l’Union européenne,
  • aux Gestionnaires dûment agréés dans un Etat tiers d’assurer des activités de gestion de fonds alternatifs de l’Union européenne et de commercialisation de fonds alternatifs de l’Union européenne ou d’Etats tiers dans l’Union européenne.

 

l'adaptation de la législation luxembourgeoise applicable aux FIS

A cet égard, le Luxembourg s’est une nouvelle fois montré réactif en proposant le projet de loi n° 6318 portant modification de la loi relative aux fonds d’investissement spécialisés (le « Projet de loi ») immédiatement après la publication de la Directive AIFM au journal officiel de l’Union européenne le 1er juillet 2011. Ces mesures visent à adapter la législation luxembourgeoise applicable aux fonds d’investissement spécialisés (les « FIS ») aux exigences de la Directive AIFM. D’ailleurs, il convient de noter que les FIS ne connaissent pas la crise. C’est le constat qui ressort des informations issues de la Newsletter de la Commission de surveillance du secteur financier (« CSSF ») pour le mois de décembre 2011. Sur un an, 190 nouveaux FIS ont ainsi vu le jour sur la place luxembourgeoise.

La raison de ce succès réside principalement dans la flexibilité offerte par la loi du 13 février 2007 relative aux fonds d’investissement spécialisés (la « Loi FIS ») eu égard notamment aux différentes possibilités de structurations, de politiques d’investissement et d’actifs éligibles. Un aspect non négligeable de cet attrait est également lié à la fiscalité applicable aux FIS, laquelle répond favorablement aux intérêts des opérateurs. Ainsi, comme le fait remarquer le Conseil d’Etat dans son avis sur le Projet de loi, ce succès s’explique en partie par la disparition du statut fiscal favorisé des sociétés holding 1929 au 1er janvier 2011. Le FIS est alors apparu comme une alternative envisageable et crédible pour les investisseurs.

Néanmoins, des ajustements à la Loi FIS semblaient nécessaires afin de prendre en compte non seulement l’expérience acquise en la matière par la CSSF dans le cadre de sa mission de surveillance mais également d’adapter la Loi FIS aux nouvelles exigences européennes en matière de fonds d’investissement alternatifs tirées de la Directive AIFM. Certaines propositions du Projet de loi sont également calquées sur des dispositions de la loi du 17 décembre 2010 concernant les organismes de placement collectif (la « Loi OPCVM IV »).

Le Projet de loi devrait encourager l’émergence de nouveaux FIS pour les années à venir dans la mesure où il vient consolider une législation correspondant d’ores et déjà aux attentes des investisseurs. En conséquence, il a paru opportun de préciser dans le Projet de loi qu’un FIS est avant tout un véhicule d’investissement dont l’activité doit comprendre au moins la gestion de portefeuille. En effet, en tant que véhicule d’investissement, un FIS se doit d’exercer une activité réelle et effective d’investissement dictée par un objectif de croissance de ses actifs à un horizon temporel donné.

Une telle proposition ne peut faire l’objet que d’une approbation, et ce principalement pour deux raisons :

  • d’une part, établir une frontière clairement définie entre les FIS et d’autres structures de gestions d’actifs telles que les sociétés de gestion de patrimoine familial,
  • d’autre part, exclure explicitement la possibilité de créer une pure société holding sous le couvert du label « FIS » limitée à la simple détention passive d’actifs.

D’autres modifications mineures viennent compléter l’arsenal juridique en place et visent notamment :

  • à encadrer des pratiques déjà existantes telles que la délégation de certaines fonctions spécifiques à des tiers,
  • à exempter les FIS de certaines obligations découlant de la législation sur les sociétés commerciales,
  • à permettre l’investissement d’un compartiment d’un FIS dans un ou plusieurs autres compartiments de la même entité moyennant conditions.

Le Projet de loi, s’inspirant de la Directive AIFM, intègre une nouvelle règle de conduite en matière de gestion des risques et de moyens requis pour éviter des conflits d’intérêts au sein d’un FIS. Au terme de cette nouvelle proposition, les FIS doivent mettre en œuvre des systèmes appropriés de gestion des risques afin de limiter le risque lié à leurs investissements ainsi qu’être structurés et organisés de façon à restreindre au minimum le risque de conflit d’intérêt.

C’est à juste titre que le Conseil d’Etat précise qu’il devrait appartenir à la CSSF d’apporter les modalités d’application d’une telle disposition. A défaut d’une intervention explicite de la CSSF, cette disposition pourrait constituer un frein à la dynamique dont doivent bénéficier les FIS, véhicules d’investissement par définition flexibles.

En ce sens le Projet FIS constitue une première transposition de la Directive AIFM et devrait permettre aux différents acteurs impliqués de la place de se familiariser progressivement à certains aspects de la Directive AIFM avant sa transposition définitive en droit national.

 

La promotion des Fonds socialement responsables

Un autre fait marquant de l’année 2011 a consisté en la promotion des Fonds dits « socialement responsables ». De tels Fonds ont pour objet d’investir dans des produits financiers dont les critères de sélection sont principalement dictés par des considérations sociales et environnementales et visent notamment des domaines d’investissement tels que l’agriculture biologique ou les énergies renouvelables. Dans la mesure où ils répondent à une réelle prise de conscience des investisseurs de plus en plus sensibles aux causes environnementales et sociales, ces Fonds ont connu et devraient connaître un développement rapide dans le futur.

A ce titre, il convient de noter que le « Luxembourg Fund Labelling Agency » (LuxFLAG) a lancé en juin 2011 un label « LuxFLAG Environnement » octroyé aux Fonds investissant dans l’environnement et ce, peu importe leur lieu de domiciliation. Dans un souci de transparence, ce label, qui s’ajoute d’ailleurs au label « LuxFLAG Microfinance » déjà existant, vise à confirmer aux investisseurs que le Fonds en question investit bien dans le secteur environnemental. Ainsi, dès le mois de décembre 2011 le Label « LuxFLAG Environnement » a été attribué à trois Fonds de la place luxembourgeoise parmi lesquels un FIS.

 

Le Luxembourg et la Finance Islamique

A l’instar des Fonds socialement responsables, d’autres types de Fonds ont également pour objectif d’adopter une politique d’investissement dictée par des considérations autres que financières. Ainsi, les Fonds islamiques se doivent de poursuivre une politique d’investissement conforme à des principes religieux et/ou moraux, tirés de la Charia. Un Fonds islamique devrait par exemple s’interdire d’investir dans des produits financiers tirés de l’exploitation du tabac ou de l’alcool.
A cet égard, le Luxembourg est l’un des premiers pays européens ayant accueilli et encouragé la finance islamique. Son objectif aujourd’hui est de devenir le premier centre financier européen dans ce domaine. Le Gouvernement luxembourgeois entend ainsi promouvoir le développement de la finance islamique comme en témoigne entre autres la récente conclusion d’un mémorandum relatif à la reprise de Dexia BIL par Precision Capital, groupe d’investissement Qatari, aux côtés du Grand-duché de Luxembourg. 1

Malgré un ralentissement de la croissance de la finance islamique dû aux effets de la crise financière, il n’en demeure pas moins que ce type de financement présente un atout indéniable de stabilité et de solidité financière, lequel pourrait inspirer les Fonds d’investissement traditionnels.  Selon les préceptes de la Charia, l’attribution d’une rémunération doit être justifiée par la participation au risque dû à l’investissement. Les gains et les pertes sont partagés équitablement entre l’investisseur représenté par la banque en sa qualité de prêteur, et le gérant en tant qu’emprunteur. La banque devient donc un partenaire du gérant et non pas un simple pourvoyeur des fonds car elle sera intéressée par les gains produits par l’investissement et supportera également les pertes éventuelles. Ceci entraine ainsi un engagement plus important de toutes les parties afin de garantir un meilleur équilibre contractuel.

De belles perspectives devraient donc s’ouvrir pour la finance islamique si l’on considère les limitations de risques qu’elle représente, notamment eu égard aux différentes crises qui se sont succédé. Par ailleurs, l’expansion de la démographie musulmane, estimée à croître d’environ 35% dans les vingt années à venir, représentant ainsi près de 26% de la population mondiale devrait avoir pour corollaire un développement des finances islamiques non négligeable.


L'introduction de la Loi OPCVM IV et autres nouveautés

Enfin, il serait imprudent de conclure le présent article sans aborder un des changements les plus notoires de l’industrie des Fonds, à savoir la transposition en droit luxembourgeois de la Directive 2009/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 par la Loi OPCVM IV. La Loi OPCVM IV vise tant à renforcer la protection des investisseurs qu’à créer un cadre plus harmonieux et favorable au développement des Fonds en Europe. La coopération entre les autorités de surveillance du secteur financier européen devrait être ainsi renforcée et l’information destinée aux investisseurs améliorée par l’instauration d’un nouveau concept d’« informations clés pour l’investisseur » (« KIID » Key Investor Information document) destiné à fournir une information plus adaptée aux investisseurs leur permettant de prendre des décisions d’investissement plus éclairées.

Parmi les nouveautés figurent encore l’uniformisation de la réglementation des fusions nationales et transfrontalières d’organismes de placement collectifs ainsi que la possibilité de créer des structures maître-nourricier (master-feeder).

La volonté d’adapter rapidement la législation luxembourgeoise aux nouvelles normes européennes combinée à la promotion d’une nouvelle génération de véhicules d’investissement devrait permettre au Luxembourg de conserver son statut de référence en matière d’administration de Fonds ainsi que d’attirer des capitaux étrangers nouveaux.

1- Source : communiqué de presse de Dexia BIL du 20 décembre 2011

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