Article Post on 12 July 2021

Directive sur la distribution transfrontalière et les nouveautés pour cet été

This article also exists in English and German

_La compréhension actuelle: À compter du 2 août 2021, une compréhension uniforme de la définition relative à la commercialisation doit entrer en vigueur par le biais de la directive (UE) 2019/1160 du Parlement européen et du Conseil du 20 juin 2019 modifiant les directives 2009/65/CE et 2011/61/UE en ce qui concerne la commercialisation transfrontalière des organismes de placement collectif ("Directive 2019") et du Règlement (UE) 2019/1156 du Parlement européen et du Conseil du 20 juin 2019 visant à faciliter la pré-commercialisation transfrontalière des organismes de placement collectif ("Règlement 2019").

En ce qui concerne la commercialisation, il est important de noter qu'à ce jour, la commercialisation des parts ou actions d'un fonds d'investissement alternatif ("FIA") dans l'UE par son gestionnaire de fonds d'investissement alternatif ("AIFM") est soumise aux dispositions du chapitre 6 de la loi du 12 juillet 2013 relative aux gestionnaires de fonds d'investissement alternatifs, telle que modifiée ("Loi de 2013").

Selon cette loi, la commercialisation est "une offre ou un placement, direct ou indirect, à l'initiative du AIFM ou pour son compte, de parts ou d’actions d’un FIA qu’il gère, à destination d’investisseurs domiciliés ou ayant leur siège statutaire dans l’Union européenne". 

Ainsi, il est généralement admis que le AIFM se charge de la commercialisation des parts ou actions d'un FIA. Selon la Loi de 2013, ni le FIA lui-même, ni l’administration de celui-ci ou l'initiateur n'ont le droit d'entreprendre la commercialisation des parts ou actions du FIA. Toutefois, conformément à l'article 1 (9) de la Loi de 2013, le AIFM peut déléguer la fonction de commercialisation en partie, selon l'option / la possibilité choisie, à tout tiers, à condition que ce tiers détienne la licence nécessaire à la commercialisation. En droit luxembourgeois et afin d’être autorisé à effectuer la commercialisation susmentionnée, il faut être titulaire d'un agrément au sens de l'article 24-7 de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier, telle que modifiée.

Il existe aussi actuellement la possibilité d'une "sollicitation inversée" (reverse solicitation). Celle-ci n'est pas réglementée par la loi, mais figure dans les Questions/Réponses de la Commission de Surveillance du Secteur Financier ("CSSF") relatives à la Loi de 2013 ("FAQ") au point 21.I. Ainsi, pour qu'il s'agisse d'une "sollicitation inversée", deux éléments doivent être réunis : (i) l'investisseur potentiel a contacté le AIFM et/ou le FIA et (ii) ni le FIA ni le AIFM ne sont entrés au préalable en contact avec l'investisseur. Ce cas n’est pas considéré comme de la commercialisation au sens susmentionné et ne nécessite donc aucune licence. La charge de la preuve d'une "sollicitation inversée" incombe au AIFM du FIA. Une telle preuve peut être rapportée, entre autres, par la signature par l'investisseur potentiel d'une lettre confirmant qu'il a contacté le AIFM. Toutefois, il convient également de noter que la "sollicitation inversée" fait l'objet d'un examen de plus en plus minutieux de la part de l'Autorité européenne des marchés financiers et, à notre avis, ne devrait pas constituer la base d'une stratégie de distribution.

En outre, le concept de ce que l'on appelle la pré-commercialisation est d’une importance particulière jusqu'à présent et constitue un outil très utilisé pour la "non-commercialisation". Il convient de noter que plusieurs États membres n'ont pas encore prévu explicitement le concept de la pré-commercialisation et les exigences y afférentes. C'est également le cas pour le Luxembourg jusqu'à la mise en œuvre de la directive de 2019.

Ainsi, la loi luxembourgeoise ne prévoit pas si, le cas échéant, dans quelle mesure et par qui la pré-commercialisation peut être effectuée.

Les FAQ ne prévoient pas non plus de dispositions spécifiques quant à la présentation de la pré-commercialisation en droit luxembourgeois. Toutefois, le point 21.B des FAQ indique que la fourniture de documents de conception relatifs à un FIA géré par un AIFM à des investisseurs potentiels ne constitue pas une activité de commercialisation, sauf si les documents peuvent être utilisés par les investisseurs potentiels pour souscrire ou s'engager à souscrire formellement des parts ou actions du FIA.

Ainsi, le cadre juridique de la commercialisation respectivement de la "non-commercialisation" avec pré-commercialisation a été assez avantageuse jusqu'à présent, laissant notamment une grande marge à l'interprétation. 

> Nouvelles règles

Les nouvelles règles introduisent principalement des innovations dans le domaine de la pré-commercialisation. Toutefois, d'autres questions sont abordées dans la Directive, telles que les nouvelles règles relatives au retrait de la notification des modalités prévues pour la commercialisation des parts ou actions de certains ou de l'ensemble des FIA dans des États membres autres que l'État membre d'origine du AIFM. Elle indique en outre qu'un AIFM doit fournir, dans chaque État membre où il a l'intention de commercialiser des parts ou actions d'un FIA auprès des investisseurs de détail, des facilités qui facilitent, entre autres, le traitement des informations relatives à l'exercice des droits des investisseurs découlant des investissements dans les FIA dans l'État membre où le FIA est commercialisé.

Alors que la Directive de 2019 adapte d'autres bases juridiques, qui nécessitent à leur tour une mise en œuvre par le droit national respectif, le Règlement est directement applicable dans les États membres.

Dans le cadre de la directive de 2019, la directive 2011/61/UE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2011 sur les gestionnaires de fonds d'investissement alternatifs ("Directive de 2011") doit alors être modifiée en conséquence, notamment pour inclure une déclaration explicite sur la pré-commercialisation. 

Ainsi, selon la nouvelle définition de la Directive de 2011, la pré-commercialisation signifie :

  • la fourniture d'informations ou la communication, directe ou indirecte, sur des stratégies d'investissement ou des idées d'investissement par un AIFM établi dans l'Union Européenne, ou pour son compte, à des investisseurs professionnels potentiels domiciliés ou ayant leur siège statutaire dans l'Union Européenne;
  • afin d'évaluer l'intérêt de ces derniers pour un FIA ou un compartiment qui n'est pas encore établi ou qui est établi mais n'a pas encore été notifié en vue de sa commercialisation conformément à l'article 31 ou à l'article 32, dans l'État membre où les investisseurs potentiels sont domiciliés ou ont leur siège statutaire; et
  • qui, en tout état de cause, n'équivaut pas à un placement auprès de l'investisseur potentiel ou à une offre d'investissement dans des parts ou actions de ce FIA ou de ce compartiment.

Selon les modifications à apporter à la directive de 2011, un certain niveau d'activités de pré-commercialisation par (uniquement) le AIFM est donc autorisé en ce qui concerne la structure à mettre en place, pour autant que les points suivants soient respectés :

  • Seules les personnes suivantes sont autorisées à exercer cette activité au titre de la présente Directive :

    uniquement certains tiers pour le compte d'un AIFM agréé, tels que :
    • une entreprise d'investissement conformément à la directive 2014/65/UE du Parlement européen et du Conseil ;
    • un établissement de crédit conformément à la directive 2013/36/UE du Parlement européen et du Conseil ;
    • une société de gestion d'OPCVM conformément à la directive 2009/65/CE ;
    • un AIFM conformément à la Directive de 2011 ; ou
    • un agent lié conformément à la directive 2014/65/UE.
  • les informations fournies aux investisseurs potentiels ne doivent pas être suffisantes pour permettre aux investisseurs de s'engager à acquérir des parts ou des actions d'un FIA donné; et/ou
  • aucun formulaire de souscription ou document similaire (que ce soit sous forme d'un projet ou sous forme définitive) ne doit être fourni aux investisseurs potentiels ; et/ou
  • ni les actes constitutifs, ni le prospectus, ni des documents d'offre sous forme définitive d’un FIA non encore établi ne doivent être fournis aux investisseurs potentiels ;
  • le notifier à la CSSF dans un délai de deux (2) semaines par lettre informelle, sur papier ou par voie électronique (le gestionnaire doit indiquer dans quels États membres il effectue ou a effectué de la pré-commercialisation et les périodes pendant lesquelles la pré-commercialisation est ou sera effectuée ; le gestionnaire doit également fournir, le cas échéant, une liste des fonds alternatifs pour lesquels la pré-commercialisation a été ou sera effectuée) ; si la pré-commercialisation est effectuée dans d'autres États membres, la CSSF doit informer les autorités de surveillance concernées de l'intention du gestionnaire.

Il convient également de noter qu'une souscription effectuée par des investisseurs professionnels dans les dix-huit (18) mois suivant le début de la pré-commercialisation par le AIFM, qui est liée aux activités de pré-commercialisation menées par le AIFM, doit être considérée comme résultant de la commercialisation et doit être déclarée conformément aux règles de la Directive de 2011. 

Cela implique également que dans les dix-huit (18) mois, l'investisseur professionnel ne peut pas invoquer le concept de sollicitation inversée déjà mentionné ci-dessus. Il est important de souligner ici que cela s'applique également à la pré-commercialisation indirecte. 

La Directive de 2019 traite de la pré-commercialisation aux investisseurs professionnels, mais n'aborde pas les autres types d'investisseurs, ce qui soulève la question de savoir si les nouvelles règles de pré-commercialisation s'appliquent ou non à ces investisseurs, tels que les investisseurs semi-professionnels (en Allemagne) ou les investisseurs de détail. En outre, la Directive de 2019 n'a pas abordé la question des AIFM non européens, ce qui peut constituer une question ouverte dans certains États membres. 
Dans le cadre du Règlement 2019,  les points relatifs aux communications publicitaires, à la transparence, aux frais, etc. sont, entre d’autres, encore abordés. Le Règlement s'applique à partir du 1er août 2019, bien que certains articles, ainsi que des paragraphes, n'entreront pas en vigueur avant le 2 août 2021, comme les exigences relatives aux communications publicitaires.

> Apport luxembourgeois

La Directive de 2019 modifiant, entre autres, la Directive de 2011 a été prise en compte pour sa mise en œuvre au Luxembourg par le projet de loi numéro 7737 ("Projet de Loi"), qui n'a toutefois pas encore été voté. Il reste à voir si une mise en œuvre aura lieu avant la date limite. En effet, les États membres sont tenus de transposer la Directive en droit national avant le 2 août 2021.

Le Projet de Loi adopte essentiellement les règles tel que formulées aux niveau européen. Les questions relatives aux investisseurs non professionnels restent ouvertes, mais il est précisé que les règles s'appliquent également aux AIFM non européens.

> Résultat

Les nouvelles règles et en particulier la définition associée de la pré-commercialisation constituent une clarification pour le secteur de la distribution, car elles comblent le vide qui existait auparavant dans ce domaine. Aujourd'hui, cependant, la marge de manœuvre autour de la pré-commercialisation est en train d'être érodée et remplacée par des règles claires, ce qui laisse malheureusement les acteurs non-AIFM sur le carreau. Plus précisément, cela signifie que la date limite du 2 août 2021 doit être mise à profit à des fins de distribution, à défaut de quoi il y a une obligation pour les acteurs non réglementés d'être réglementés en cas de distribution. Cependant, la manière dont le Luxembourg devra traiter la pré-commercialisation à partir du mois d'août reste une question ouverte (car le Projet de Loi n'a pas encore été voté et que la Directive sera, au moins de notre opinion, directement applicable).

Nos avocats spécialisés dans les questions spécifiques aux fonds seront heureux de vous aider à répondre à toutes vos questions sur ce sujet.
 

Share this content