Article Post on 27 August 2019

Directive sur la Coopération Administrative (DAC 6)

Face à l’évolution de la complexité des dispositifs de planification fiscale, le 8 août 2019, M. Pierre GRAMEGNA, Ministre des Finances, a déposé le projet de loi n°7465 à la chambre des Députés (le « Projet »). Ce projet vise à transposer en droit national la Directive (UE) n°2018/822 du Conseil du 25 mai 2018 (la « Directive ») modifiant la Directive 2011/16/UE en ce qui concerne l'échange automatique et obligatoire d'informations dans le domaine fiscal en rapport avec les dispositifs transfrontières devant faire l'objet d'une déclaration.

Le Projet introduit, en principe à charge des intermédiaires financiers et autres prestataires de services de conseils fiscaux, une obligation de déclaration de certains dispositifs transfrontières[1] qui concernent plusieurs Etats membres ou encore un Etat membre et un pays tiers. Cette obligation de déclaration envers l’Administration des contributions directes (« ACD ») devra en principe être effectuée dans un délai de 30 jours suivant le jour où le dispositif sera mis à disposition, sera sur le point d’être mis en œuvre ou aura été mis en œuvre après la première étape, selon ce qui se sera produit en premier.

Les informations déclarées par les intermédiaires, ou le cas échéant le contribuable concerné[2], seront ensuite échangées de manière automatique par l’ACD avec les autorités fiscales des autres Etats membres[3], cela afin de permettre à ces Etats de réagir plus rapidement contre les dispositifs de planification fiscale à caractère potentiellement agressif. 

Le premier échange concernant les informations sur les dispositifs transfrontières devant faire l’objet d’une déclaration devrait avoir lieu au plus tard le 31 août 2020 s’agissant des dispositifs dont la première étape a été mise en œuvre entre le 25 juin 2018 et le 30 juin 2020.

Enfin, il est important de souligner que le Projet ne s’applique pas (i) aux dispositifs purement luxembourgeois ni (ii) à la taxe sur la valeur ajoutée, aux droits de douane, aux cotisations sociales obligatoires ou à d’autres taxes et impôts exclus du champ d’application de la Directive 2011/16/UE. 

I. Dispositif transfrontières devant faire l'objet d'une déclaration

Devra obligatoirement être déclaré par l’intermédiaire ou le cas échéant le contribuable concerné, tout dispositif (i) transfrontière qui (ii) concernera un impôt direct et (iii) comportera au moins l’un des marqueurs figurant à l’annexe IV de la Directive et du Projet.

En ce sens, à titre d’exemple de marqueurs, on peut citer les dispositifs qui :

  • comportent un paiement transfrontière en faveur d'un bénéficiaire résidant dans un pays à fiscalité nulle ou quasiment nulle ;
  • concernent une juridiction disposant d'une législation sur la lutte contre le blanchiment de capitaux appliquée de manière inadéquate ou insuffisante ;
  • établissent un lien direct entre les honoraires facturés par l'intermédiaire et les économies réalisées par le contribuable grâce à l'avantage fiscal découlant du dispositif ;
  • aboutissent à ce que les déductions pour le même amortissement d'un actif soient demandées dans plus d'une Juridiction ;
  • demandent un allègement au titre de la double imposition pour le même revenu ou capital dans plus d'un pays.

Le Projet prévoit qu'un certain nombre de marqueurs ne déclencheront une obligation de déclaration que lorsque sera rempli le « critère de l'avantage principal » en vertu duquel l'avantage principal ou l'un des avantages principaux qu'une personne peut raisonnablement s'attendre à retirer d'un dispositif, compte tenu de l'ensemble des faits et circonstances pertinents, est l'obtention d'un avantage fiscal.

II. Les intermédiaires au sens du Projet

Le Projet définit comme intermédiaire « toute personne qui conçoit, commercialise ou organise un dispositif transfrontière devant faire l'objet d'une déclaration, le met à disposition aux fins de sa mise en œuvre ou en gère la mise en œuvre ».

Le Projet ajoute aussi qu’un intermédiaire peut être « toutre personne qui, compte tenu des faits et circonstances pertinents et sur la base des informations disponibles ainsi que de l'expertise en la matière et de la compréhension qui sont nécessaires pour fournir de tels services, sait ou pourrait raisonnablement être censée savoir qu'elle s'est engagée à fournir, directement ou par l'intermédiaire d'autres personnes, une aide, une assistance ou des conseils concernant la conception, la commercialisation ou l'organisation d'un dispositif transfrontière devant faire l'objet d'une déclaration, ou concernant sa mise à disposition aux fins de mise en œuvre ou la gestion de sa mise en œuvre ».

Ainsi, les banques, comptables, cabinets d’avocats, conseillers fiscaux et financiers, et les consultants qualifieront d’intermédiaires au sens du Projet. 

En outre, le Projet précise que, pour être assujetti à cette obligation de déclaration, l’intermédiaire devra être, entre autres, résident dans un Etat membre à des fins fiscales, ou posséder dans un Etat membre un établissement stable par le biais duquel seront fournis les services concernant le dispositif.

Tout intermédiaire devra déclarer à l’ACD les informations (voir point II ci-dessous) concernant les dispositifs transfrontières devant faire l’objet d’une déclaration dans un délai de 30 jours suivant le jour où le dispositif sera mis à disposition, sera sur le point d’être mis en œuvre ou aura été mis en œuvre après la première étape, selon ce qui se sera produit en premier.

Il est important de noter que, lorsque plusieurs intermédiaires seront impliqués sur la mise en place d’un montage, l’obligation de déclaration des informations incombera à l’ensemble des intermédiaires à moins que l’intermédiaire désirant se dispenser de la transmission des informations ne prouve que ces mêmes informations aient déjà été transmises par un autre intermédiaire.

Par exception, comme permis par la Directive, le Projet précise expressément que « l'intermédiaire qui est soumis à l'article 35 de la loi modifiée du 10 aout 1991 sur la profession d'avocat n'est pas tenu de transmettre les informations [voir point II ci-dessous] dont il a connaissance, qu’il possède ou qu’il contrôle concernant les dispositifs transfrontières devant faire l'objet d'une déclaration ».

Cette dispense accordée exclusivement à la profession d’avocat est bienvenue compte tenu du rôle fondamental du secret professionnel de l’avocat au Luxembourg.

L’avocat n’étant pas tenu par l’obligation de déclaration, il devra tout de même notifier, au plus tard dans un délai un délai de 10 jours suivant le jour où le dispositif sera mis à disposition, sera sur le point d’être mis en œuvre ou aura été mis en œuvre après la première étape, selon ce qui se sera produit en premier, à tout autre intermédiaire qui concevra, commercialisera ou organisera un tel dispositif transfrontière devant faire l'objet d'une déclarations, ou en l'absence d'un tel intermédiaire, au contribuable concerné, les obligations de déclaration qui leur incombent.

Dans le cas où le contribuable concerné sera seul garant de l’obligation de déclaration (par ex. en l’absence de tout autre intermédiaire que son avocat), ce dernier pourra charger l’avocat d’effectuer les obligations de déclaration pour son compte.

D’autre part, même si l’avocat pourra se prévaloir de la dispense prévue au Projet, il devra aussi se conformer à une obligation de transmission d’informations de nature générale en lien avec le dispositif transfrontière devant faire l’objet d’une déclaration, cela dans un délai de 30 jours commençant le lendemain de chaque mise à disposition aux fins de mise en œuvre du dispositif transfrontière devant faire l'objet d'une déclarations. Le secret professionnel de l’avocat n’est pas mis à mal par cette exigence du Projet dans la mesure où les informations que l’avocat devra déclarer à l’ACD ne seront pas reliées au client et contribuable concerné[4].

Lorsque l’avocat sera le seul intermédiaire impliqué dans la mise en place du dispositif de son client, l’obligation de transmettre les informations sur le dispositif transfrontière relèvera de la seule responsabilité du contribuable concerné, lequel disposera de 30 jours pour transmettre ces informations à l’ACD.

Il est important de souligner que faute de notification endéans les délais prévus par le Projet, l’avocat sera passible, à l’instar de tout intermédiaire, des sanctions prévues par le Projet (voir point V ci-dessous).

III. Informations à déclarer

Les informations qui devront être transmises à l’ACD aux fins de leur communication comprennent les éléments suivants, le cas échéant :

  • a. l'identification des intermédiaires et des contribuables concernés, y compris leur nom, leur date et lieu de naissance (pour les personnes physiques), leur résidence fiscale, leur numéro d'identification fiscale et, le cas échéant, les personnes qui sont des entreprises associées au contribuable concerné ;
  • b. des informations détaillées sur les marqueurs recensés à l'annexe IV de la Directive selon lesquels le dispositif transfrontière doit faire l'objet d'une déclaration ;
  • c. un résumé du contenu du dispositif transfrontière devant faire l'objet d'une déclaration, y compris une référence à la dénomination par laquelle il est communément connu, le cas échéant, et une description des activités commerciales ou dispositifs pertinents, présentée de manière abstraite, sans donner lieu à̀ la divulgation d'un secret commercial, industriel ou professionnel, d'un procèdé commercial ou d'informations dont la divulgation serait contraire à̀ l'ordre public ;
  • d. la date à laquelle la première étape de la mise en œuvre du dispositif transfrontière devant faire l'objet d'une déclaration a été accomplie ou sera accomplie ;
  • e. des informations détaillées sur les dispositions légales des États concernés sur lesquelles se fonde le dispositif transfrontière devant faire l'objet d'une déclaration ;
  • f. la valeur du dispositif transfrontière devant faire l'objet d'une déclaration ;
  • g. l'identification de l'État membre du ou des contribuable(s) concerné(s) ainsi que de tout autre État membre susceptible d'être concerné par le dispositif transfrontière devant faire l'objet d'une déclaration;
  • h. l'identification de toute autre personne susceptible d'être concernée par le dispositif transfrontière devant faire l'objet d'une déclaration en indiquant à quels États membres cette personne est liée.

​​​​​​​IV. Premiers échanges d’informations

Les intermédiaires et les contribuables concernés seront tenus de fournir au plus tard le 31 août 2020 les informations sur les dispositifs transfrontières devant faire l'objet d'une déclaration dont la première étape aura été mise en œuvre entre le 25 juin 2018 et le 30 juin 2020.

Le premier échange automatique d’informations avec les autorités fiscales des Etats membres est prévu pour le 31 octobre 2020 au plus tard. Cet échange sera ensuite renouvelé de manière trimestrielle.

Chaque contribuable concerné sera aussi tenu de déclarer dans le cadre de sa déclaration annuelle pour l'impôt sur le revenu l'utilisation qu'il fait du dispositif pour chacune des années où il l'utilise.

V. Sanctions

En cas de défaut de transmission des informations, de transmission tardive ou de transmission de données incomplètes ou inexactes, ou en cas d'absence de notification ou de notification tardive, l'intermédiaire ou le contribuable concerné ayant une obligation de transmission ou de notification au Grand-Duché de Luxembourg pourra encourir une amende d'un maximum de 250.000 euros.

Un recours en réformation devant le tribunal administratif au profit de l'intermédiaire ou du contribuable concerné contre cette amende est prévu par le Projet. 

VI. Conclusion

Le Projet vise à faire une juste transposition de la Directive. La mesure prévue par le Projet qui vise à dispenser les avocats du Grand-Duché de l’obligation de déclaration d’éléments concernant leurs clients est légitime. Une attention particulière devra être portée par tout contribuable ayant mis en place un dispositif dont la première étape a été mise en œuvre à compter du 25 juin 2018.

La date limite de transposition de la Directive est fixée au 31 décembre 2019 de sorte que le Projet, qui subira probablement quelques modifications, devrait être voté par la chambre des Députés d’ici la fin de l’année 2019.

Pour de plus amples informations (par ex. si vous souhaitez savoir si un dispositif que vous avez mis en place ou pour lequel vous avez été conseillé devrait tomber dans le champ d’application du Projet, quelles informations devront être déclarées à l’ACD, qui sera responsable de la communication des informations etc.), n’hésitez pas à contacter notre département fiscalité.  


[1] Les dispositifs transfrontières ayant pour objet un impôt direct et comportant au moins l’un des marqueurs figurant à l’annexe IV de la Directive.

[2] Toute personne à qui un dispositif transfrontière devant faire l'objet d'une déclaration est mise à disposition aux fins de sa mise en œuvre, ou qui est disposée à mettre en œuvre un dispositif transfrontière devant faire l'objet d'une déclaration, ou qui a mis en œuvre la première étape d'un tel dispositif.

[3] Il convient de noter que le Projet ne prévoit pour l’heure pas d’échange d’informations avec des pays tiers à l’Union européenne.

[4] L’avocat devra déclarer, entre autres, l’identification de l’intermédiaire, des informations détaillées sur les marqueurs, un résumé du contenu du dispositif transfrontière devant faire l’objet d’une déclaration sans divulguer l’identité de son client.

Share this content