Article Post on 12 February 2020

Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung in der Fondsindustrie

_Maßgeblich für die von der Commission de Surveillance du Secteur Financier (die „CSSF“) beaufsichtigten luxemburgischen Unternehmen sind die Bestimmungen des Gesetzes vom 12. November 2004 über die Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, wie abgeändert, (das „Gesetz“). Allerdings gibt es auch eine Reihe von Sonderbestimmungen (Gesetze, Rundschreiben etc.), die im Zusammenspiel mit dem Gesetz zu lesen sind, weswegen es unerlässlich ist, sich kontinuierlich mit diesem Thema zu befassen. Im Januar wurde von der CSSF die Geldwäsche- und Terrorismusfinanzierungsrisikoanalyse für den Bereich Gemeinsame Anlagen (die „RAG&T“) veröffentlicht, welche von besonderer Bedeutung für die Fondsindustrie ist. Davor hat die CSSF am 20. Dezember 2019 ihr Rundschreiben Nr. 19/732 veröffentlicht, welches als Leitfaden zu den rechtlichen Anforderungen zur Identifizierung und Überprüfung der Identität der wirtschaftlichen Eigentümer angesehen werden kann und die Transparenz im Finanzsektor erhöht (das „Rundschreiben“).  Vorliegend werden u.a. diese aktuellen Regularien im Kontext Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung in der Fondsindustrie in Augenschein genommen.

Die Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung betrifft sämtliche Akteure des Finanzsektors, inklusive der Fondsindustrie als ein großer Teil davon, wobei für einzelne Untergruppen gesonderte Anforderungen bestehen. Grundlage sind zumeist europarechtliche Vorgaben die umgesetzt bzw. für anwendbar erklärt werden, sodass jeder Akteur sich des Themas annehmen und sich mit den für ihn geltenden Bestimmungen auseinandersetzen muss.

Die CSSF als die zuständige Aufsichtsbehörde des Finanzsektors veröffentlicht regelmäßig zu dem Thema Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung und widmet diesem einen eigenen Bereich auf ihrer Homepage. In der letzten Zeit erfolgten einige Veröffentlichungen durch die CSSF. Unter anderem wurden Geldwäsche- und Terrorismusfinanzierungsrisikoanalysen für den Bereich Privat Banking (Dezember 2019) und für Gemeinsame Anlagen (RAG&T, siehe hierzu unten) veröffentlicht. Anfang 2020 soll auch eine solche Analyse zu den Risiken für einige spezialisierte Gewerbetreibende des Finanzsektors (professionnels du secteur financier spécialisés „PSF), wie beispielsweise die Domizilierer, erfolgen. Im weiteren Verlauf des Jahres sollen sodann die Risikoanalysen für die Zahlungs- und E-Geld-Institute veröffentlicht werden.

Einordnung des Rundschreibens

Erinnert sei im Kontext des Rundschreibens zunächst einmal an die bereits 2018 veröffentlichte Zusammenfassung der ersten nationalen Risikoanalyse zur Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung (die „NRA“), welche seit Oktober 2010 in ihrer vollständigen Fassung bei der CSSF angefragt werden kann. Die NRA als Kernelement des risikobasierten Ansatzes der Financial Action Task Force (die „FATF“) sowie der Richtlinie (EU) 2015/849 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 2015 zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung (die „Vierte EU-Geldwäscherichtlinie“), soll nicht nur der CSSF, sondern auch den Akteuren des Finanzsektors Hinweise liefern, die diese für ihre eigenen Risikoanalysen verwenden können. Nach Artikel 7 der Vierten EU-Geldwäscherichtlinie sowie den Vorgaben der FATF ist Luxemburg dazu verpflichtet, in regelmäßigen Abständen eine NRA durchzuführen. Insofern ist es all denjenigen, die sich hiermit noch nicht befasst haben, angeraten, dies nachzuholen, um ein besseres Verständnis für die folgenden NRA und CSSF-Publikationen zu entwickeln.

Weiter ist in diesem Zusammenhang das CSSF-Rundschreiben 18/698 über die Zulassung und Organisation der Verwalter von Investmentfonds Luxemburger Rechts sowie über Sonderbestimmungen zur Verhinderung der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung, die für die Verwalter von Investmentfonds und die Rechtsträger, die als Transferstelle tätig sind, gelten (das „Substanzrundschreiben“) von besonderer Bedeutung. Unterkapitel 5.4. des Substanzrundschreibens hält diesbezüglich eine Vielzahl an Bestimmungen zur Organisation der Bekämpfung der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung vor.

Ebenfalls von Bedeutung ist die CSSF-Verordnung Nr. 12-02 vom 14. Dezember 2012 über die Bekämpfung der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung (die „Verordnung“). Diese findet auf alle Adressaten des Gesetzes Anwendung und hält unter anderem grundsätzliche Bestimmungen zur Risikoanalyse, des Gebots der Vorsicht bei sich anbahnenden Geschäftsbeziehungen, zur Identifikation der Kunden und der wirtschaftlichen Eigentümer und Speicherpflichten vor. Daher sollte das Rundscheiben gemeinsam mit den weiteren Bestimmungen sowie dem Gesetz und der Verordnung, gelesen werden.

Das Rundschreiben

Das Rundschreiben stellt eine zu beachtende und zwingende Lektüre dar. Im Unterschied zu dem als Beispiel für den enger werdenden regulatorischen Rahmen angeführte Substanzrundschreiben, richtet sich das Rundschreiben an alle Akteure des Finanzsektors die unter der Aufsicht der CSSF stehen.

Schwerpunkt des Rundschreibens ist es Klarstellungen über die rechtlichen Anforderungen an die Identifikation und Überprüfung des/der wirtschaftlichen Eigentümer(s) zu geben. Dies war nötig geworden, nachdem einige Fragen aufgeworfen wurden, die zu kontroversen Diskussionen und sicherlich auch zu einigen Falscheintragungen im durch das Gesetz vom 13. Januar über die Einrichtung des Registers der wirtschaftlichen Eigentümer (das „RBE-Gesetz“; das „RBE-Register“) geschaffenen RBE-Register geführt haben.

Das Rundschreiben stellt in Bezug auf viele die Ermittlung des/der wirtschaftlichen Eigentümer betreffenden Fragen keine wesentlichen Neuerungen dar, da es einiges bereits bekanntes bzw. das Gesetz wiedergibt und insofern der Praxis entspricht. Der Aufbau und die illustrierten Beispiele sind jedoch klar verständlich und dürften dazu beitragen, dass einige Zweifelsfragen nunmehr als geklärt gelten dürfen.

Der wirtschaftliche Eigentümer (der „WE“)

Artikel 1 Abs. 7 des Gesetzes definiert einen WE als eine natürliche Person, in deren Eigentum oder unter deren Kontrolle das Unternehmen letztlich steht, indem sie direkt oder indirekt einen ausreichenden Anteil von Aktien, Stimmrechten oder eine Beteiligung an jener Einrichtung hält. Somit ist per Definition der WE immer eine natürliche Person. Folglich ist der Kunde, der eine natürliche Person ist, in der Regel auch der WE. Sofern dieser Kunde jedoch für eine dritte Person handelt (dies muss geprüft werden), bedarf es einer genauen Identifikation des WE. Dies kann sich gerade bei juristischen Personen, Stiftungen, Anstalten des öffentlichen Rechts, Vereinen etc. als eine herausfordernde Aufgabe darstellen, vor allen Dingen bei grenzüberschreitenden Strukturen.

Vorgehen zur Identifikation des/der WE

Sofern es sich bei dem Kunden um eine juristische Person oder einen Rechtsträger i.S.v. Artikel 1 Abs. 7 des Gesetzes handelt, bestimmt das Rundschreiben eine Prozedur nach der der WE zu identifizieren ist.

1. Danach ist/sind zunächst die natürliche(n) Person(en) zu identifizieren, die direkt oder indirekt mehr als 25% der Aktien/Anteile, der Stimmrechte oder des Eigentums an einem Unternehmen hält/halten bzw. kontrolliert(en) (Artikel 1 Abs. 7 a) i) des Gesetzes). Hierzu kann bei einer indirekten Beteiligung und entsprechend gestreutem Besitz eine aufwendige Berechnung erforderlich sein;

2. Sofern unter 1. keine natürliche Person identifiziert wird, muss analysiert werden, ob es eine natürliche Person gibt die auf andere Weise das Unternehmen kontrolliert. Es ist nicht ausgeschlossen, dass natürliche Personen, die weniger als 25% der Aktien/Anteile, der Stimmrechte oder des Eigentums an einem Unternehmen hält/halten bzw. kontrolliert(en), dass Unternehmen auf andere Weise kontrollieren und folglich als WE zu identifizieren sind;

3. Sofern unter 1. und 2. keine natürliche(n) Person(en) identifiziert wurde oder Zweifel bestehen, dass die identifizierte(n) Person(en) der/die WE  ist/sind und sämtliche Möglichkeiten ausgeschöpft wurden, ist jede Person zu identifizieren, die die Position eines leitenden Angestellten (dirigeant principal) innehat (Artikel 1 Abs. 7 a) ii)).

Klargestellt wurde, dass die Schritte 1. und 2. keine Alternativen darstellen, sondern parallel zu erfolgen haben und Schritt 3. lediglich eine Auffanglösung darstellt. Das heißt, dass die/der WE mit sämtlichen Mitteln zu identifizieren ist/sind und hierbei unter keinen Umständen fahrlässig gehandelt werden sollte (dies wurde auch von dem RBE-Register in seinem Leitfaden so dargestellt.).

Das Rundschreiben gibt an vielen Stellen den Text des Gesetzes wieder, sodass das Gesetz die Grundlagenlektüre darstellen sollte und das Rundschreiben als ergänzende, aber wichtige Informationsquelle, anzusehen ist.

Sonderfälle

Das Rundschreiben geht auf eine Vielzahl von Sonderfällen ein und illustriert diese in anschaulicher Weise. Daher sollte gerade in Bezug auf die nicht einfach gelagerten Fälle das Rundschreiben zur Hand genommen werden. Die Ausführungen zu den Treuhandgesellschaften, über die lange Zeit Unklarheit herrschte, da in diesen eine Erhöhung der Anonymität durch das Auseinanderfallen von juristischem und wirtschaftlichem Eigentümer möglich ist, sind zu begrüßen, da nunmehr von Seiten der CSSF Licht ins Dunkel gebracht wurde.

Dokumentationspflicht und Kontrolle

Das Rundschreiben bestimmt, dass nach der Identifikation des/der WE die Identität überprüft werden soll. Auch sollte die Möglichkeit der Fälschung der Unterlagen, auf denen die Identifikation (des Kunden und des/der WE) fußt, in Betracht gezogen werden. Die eingeholten Informationen sollten im eigenen Interesse sorgfältig gespeichert werden, um den Nachweis einer ordnungsgemäßen Analyse erbringen zu können.

Verschleierung

Das Rundschreiben befasst sich im Weiteren mit der Verschleierung der wahren WE. Es bestimmt Indikatoren die dabei helfen sollen, die Möglichkeit der Verschleierung der wahren WE zu identifizieren, welche auf der Veröffentlichung der FATF zu der Verschleierung von WE basiert. Diese ist dem Rundschreiben beigefügt.

Beigefügt ist der FATF Report über die Verschleierung der wirtschaftlichen Eigentümer aus Juli 2018, der FATF Report über die wirtschaftlichen Eigentümer aus September 2016 an die G 20, der FATF Leitfaden zu Transparenz und WE aus 2014 sowie Leitlinien der FATF über die besten Praktiken in Bezug auf den/die wirtschaftliche(n) Eigentümer bei juristische Personen aus Oktober 2019. Da sich die CSSF stark an der FATF orientiert und oft auf diese verweist, sind die genannten Veröffentlichungen für ein tiefgreifendes Verständnis wesentlich.

Die CSSF bestimmt, dass in Fällen in denen kein WE identifiziert wurde, keine Geschäftsbeziehung eingegangen werden kann. Für die Fälle einer bereits bestehenden Geschäftsbeziehung rät die CSSF dazu, die geplanten Transaktionen nicht durchzuführen und/oder die Geschäftsbeziehung zu beenden.

Dies würde natürlich eine Verdachtsmeldung nach sich ziehen.

Gemeinsame Anlagen

Die oben angesprochene und im Januar dieses Jahres durch die CSSF veröffentlichte RAG&T ist von besonderer Bedeutung für die Fondsindustrie.

Das Wachstum des Finanzsektors der letzten Jahre hat die potenzielle Gefährdung Luxemburgs durch Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung deutlich erhöht. Der Bereich der Organismen für gemeinsame Anlagen („OGA“) des luxemburgischen Finanzsektors, der maßgeblich zu dem Wachstum des Finanzsektors beigetragen hat, ist aufgrund seiner internationalen Ausrichtung und Verflechtungen besonders exponiert. Auch Anonymität, Komplexität, Volumen, Diversifikation, Anzahl der Akteure und Geschwindigkeit dieses Sektors tragen dazu bei, dass dieser Bereich des Finanzsektors eine Vielzahl an Möglichkeiten bietet, ihn für illegale Zwecke zu missbrauchen. Dieses Ergebnis wurde bereits in dem NRA festgehalten. Insofern sind die RAG&T und der NRA gemeinsam zu würdigen und zu verstehen.

Angemerkt sei, dass der RAG&T als Anlage die FATF Indikatoren für verdächtige Aktivitäten in Bezug auf Wertpapiere beinhaltet. Aufgrund obiger Ausführungen sollte diese Anlage nicht als „einfache“ Anlage, sondern als Arbeitsmittel angesehen werden. Die verschiedenen Publikationen der FATF und deren Verständnis sind essentiell und Grundlage für eine effektive Bekämpfung der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung. Wie bereits oben erwähnt, verfolgen die CSSF sowie die FATF einen risikobasierten Ansatz und nutzt diesen zur Überwachung. 

Die RAG&T stellen daher einen weiteren wichtigen Baustein im System der luxemburgischen Geldwäsche- und Terrorismusfinanzierungsbekämpfung dar, welche auch unter Einbeziehung des Privatsektors erstellt wurde. Dies ist notwendig und zu begrüßen, da der Kampf nicht alleine durch die CSSF geführt werden kann, sondern sämtliche Akteure sich der besonderen Bedeutung dieses Kampfes bewusst sein sollten. Dies betrifft umso mehr die luxemburgische Fondsindustrie als Aushängeschild des luxemburgischen Finanzsektors.

Der RAG&T stellt für die beaufsichtigten Unternehmen einen zu nutzenden Leitfaden dar, der diesen ein besseres Verständnis der Bedrohungen und Schwachstellen in Bezug auf Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung ermöglicht und zur Entwicklung angemessener und wirksamer Kontrollen beitragen soll. Der Privatsektor der OGA sollte daher die als bewährte Praktiken eingestuften und die erarbeiteten Empfehlungen übernehmen. Die Einhaltung der Empfehlungen soll die Geldwäsche- und Terrorismusexposition der OGA reduzieren und ist, da die Einhaltung durch die CSSF überwacht wird, zu berücksichtigen.

Es muss angemerkt werden, dass die RAG&T, die sich dem überwachten Bereich der OGA widmet (Fondsmanager, Registrierungs- und Transferagenten etc.) unserer Ansicht nach auch für die nicht regulierten OGA von Bedeutung ist, da die gewonnenen Erkenntnisse zum Zwecke einer effektiveren Bekämpfung der Geldwäsche und Terrorismusbekämpfung übertragen werden können.

Daher gibt die CSSF den Akteuren eine Reihe an (Handlungs-)Empfehlungen an die Hand und nennt Beispiele wie die Compliance hiermit nachgewiesen werden kann. Folglich ist es dringend angeraten - da die CSSF die Einhaltung überwacht - sich mit diesen zu befassen. Im Einzelnen handelt es sich zusammengefasst um folgende Empfehlungen und mögliche Compliance Beispiele:

  • Der Nachweis einer klaren Geldwäsche und Terrorismusfinanzierungspolitik kann durch eine schriftlich festzuhaltende und vom Verwaltungsrat genehmigte Geldwäsche und Terrorismusfinanzierungspolitik, die die Details (Investoren, Produkte, Zielinvestments etc.) beinhaltet, erbracht werden;
  • Der Nachweis, dass der Verwaltungsrat aktiv involviert ist, kann durch Protokolle der Verwaltungsratssitzungen erbracht werden, aus denen sich das Engagement des Verwaltungsrats ergibt;
  • Der Nachweis der Berücksichtigung der RAG&T kann durch klare Bezugnahmen innerhalb der internen Risikobewertungen erfolgen;
  • Der Nachweis der Förderungen einer strikten Risikopolitik in der gesamten Organisation kann durch angemessene und auf die OGA angepasste Schulungsprogramme erfolgen;
  • Der Nachweis robuster Prozesse, die es ermöglichen das Vertriebsrisiko des Fonds zu kennen und fortlaufend zu analysieren, kann durch Entwicklung und Nutzung einer Matrix an Vertriebskanälen (einschließlich der Distributoren, Staaten etc.), die für jeden Fonds genutzt werden, erbracht werden;
  • Wenn es sich um eine Gruppengesellschaft handelt, kann der Nachweis, dass die luxemburgische Gesellschaft als Teil der Gruppe die luxemburgischen Geldwäsche und Terrorismusbekämpfungsbestimmungen originär oder ergänzend anwendet, durch entsprechende Protokolle auf Gruppen- und Unternehmensebene nachweisen, sofern sich hieraus auch ergibt, dass die zentrale Funktion Geldwäsche und Terrorismusfinanzierungsbekämpfung die Umsetzung der gruppenweiten Richtlinien und Verfahren wirksam kontrolliert;
  • Die Zusammenarbeit mit den Aufsichtsbehörden kann durch schnelle und präzise Beantwortung von Anfragen sowie Bekanntgabe von bewährten Verfahren und Stellungnahmen zu Veröffentlichungen erfolgen;
  • Verdachtsmeldungen haben unverzüglich und im Einklang mit der Risikoexposition zu erfolgen;
  • Der Nachweis der Einhaltung der erhöhten Sorgfaltspflichten bei grenzüberschreitenden Sachverhalten kann durch den Nachweis erhöhter Due Dilligence Maßnahmen erfolgen. Dies kann beispielsweise durch Zusammenfassung der eingeholten Informationen/Dokumentation und den hieraus gezogenen Schlussfolgerungen erfolgen;
  • Der Nachweis, dass die Überprüfung von mit Finanzsanktionen belegte natürliche Personen entsprechend der (EU-)Vorgaben erfolgt, kann durch eine tägliche Überprüfung oder durch ein System, welches die Überprüfung nach Veröffentlichung einer neuen Liste von mit Finanzsanktionen belegten natürlichen Personen gewährleistet, erbracht werden;
  • Die effektive und an die Anzahl und Art der Investoren angepasste Transaktionsüberwachung kann, wenn die Anzahl der Investoren eine manuelle Kontrolle verhindert, durch Einführung von Regeln zur automatisierten Transaktionsüberwachung erfolgen;
  • Der Nachweis, dass die Risikoeinstufung des Fonds die Geldwäsche und Terrorismusfinanzierungsrisiken, die durch die Anlagen entstehen, berücksichtigt, kann durch eine Risikoeinschätzung aufgrund mehrerer Risikofaktoren erbracht werden.

Aus obigem ergibt sich, dass die CSSF, im Einklang mit den Leitlinien der FATF und den getroffenen Feststellungen im NRA und der RAG&T, die Geldwäsche- und Terrorismusfinanzierung effektiv bekämpfen will und hierzu die Akteure des Finanzsektors in die Pflicht nimmt. Auch wenn sich aus der RAG&T explizite Handlungsanweisungen lediglich für Fondsmanager ergeben, darf nicht vergessen werden, dass es die Finanzindustrie im Ganzen ist, die in der Pflicht ist und diese Punkte ggfls. analog heranziehen kann und die spezifische Arbeit für den PSF Sektor bereits läuft.

Zu sämtlichen die Geldwäsche und die Terrorismusfinanzierung betreffenden Rechtsfragen stehen wir, die Investmentfonds und Bank&Finanz Praxisgruppen, Ihnen gerne zur Verfügung.

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