Article Post on 24 June 2021

Aktualisierung der CSSF-FAQs betreffend die Anwendung von MiFID auf Investmentfondsmanager 

This article also exists in English and French

_Am 10. Juni 2021 hat die luxemburgische Aufsichtsbehörde für den Finanzsektor (Commission de Surveillance du Secteur Financier - "CSSF") die FAQs zum luxemburgischen Gesetz vom 17. Dezember 2010 über Organismen für gemeinsame Anlagen, wie abgeändert ("OGA-Gesetz") und die FAQs zum luxemburgischen Gesetz vom 12. Juli 2013 über die Verwalter alternativer Investmentfonds ("AIFM-Gesetz") über die Anwendung der Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 über Märkte für Finanzinstrumente ("MiFID") bei luxemburgischen Investmentfondsmanagern ("IFM") aktualisiert.

Die Aktualisierungen der beiden FAQs sind gleichlautend, so dass sich auch hierin das bereits vor einiger Zeit angestoßene Bestreben einer größeren Harmonisierung der UCITS- und AIF-Regelungen wiederspiegelt.

Wie der Name dieser kurzen Mitteilung bereits erahnen lässt, ist der Kern der am 10. Juni 2021 aktualisierten FAQs die Anwendung von MiFID auf IFM.

> Zur Erinnerung

MiFID ist nicht unmittelbar auf die Fondsbranche, unregulierte und/oder regulierte Investmentfonds/Unternehmen und/oder ihre jeweiligen Verwaltungsgesellschaften anwendbar, es sei denn, sie erbringen Dienstleistungen, die durch das Gesetz vom 5. April 1993 über den Finanzsektor, wie abgeändert ("Gesetz von 1993"), geregelt sind (d. h. MiFID-bezogene Dienstleistungen, z. B. diskretionäre Portfolioverwaltung). In der Tat schließt das Gesetz von 1993 (das die MiFID einschließt) ausdrücklich regulierte Investmentfonds sowie deren Verwaltungsgesellschaften, einschließlich Verwalter alternativer Investmentfonds („AIFM“), aus.

Die MiFID-Bestimmungen betreffen jedoch indirekt Fonds und ihre IFM im Falle der Zusammenarbeit mit Personen, die selbst unter diese MIFID-Bestimmungen fallen.

Neu

Nun werden diese bisherige Regelungen aber durch die FAQs der CSSF teilweise revidiert, und zwar derart, dass der vorliegende Grundsatz nun rechtlich auch auf Dritte erweitert wird, welche nicht unter MIFID fallen, und zwar wenn  Portfoliomanagment-Funktionen (i) durch einen zugelassenen IFM mittels Auslagerungsvereinbarung auf einen anderen zugelassenen IFM oder (II) auf einen anderen Dritten übertragen werden.

Klargestellt wird hier, dass Fonds und deren IFMs unter dem Gesetz von 1993 und mithin unter MiFID als Kunden qualifizieren und sodann diese bestehende Kunden-Auftragnehmer-Beziehung dazu führt, dass diese Dritten in den Anwendungsbereich von MiFID fallen.

Im Detail

Portfoliomanagement - Der Dritte (ungleich IFM), dem Funktionen durch einen IFM übertragen werden, der hierdurch zum Kunden wird, unterliegt den MiFID-Bestimmungen, sofern

  • die erbrachten Dienstleistungen als Wertpapierdienstleistungen oder Anlagetätigkeit i.s.d. Anhang II des Gesetzes von 1993 bzw. des Anhangs I MiFID, jeweils inkl. der Nebendienstleistungen, qualifiziert,
  • die Dienstleistung sich auf Geschäfte mit Finanzinstrumenten, sowie unter dem Gesetz von 1993 und MiFID definiert, beziehen, und 
  • die Dienstleistung durch eine EU-Drittpartei erbracht wird oder, gemäß CSSF-Rundschreiben 19/716, als durch eine Nicht-EU-Drittpartei in Luxemburg erbracht, eingestuft wird.

Bei Auslagerung auf einen IFM muss dieser, in Abhängigkeit von den übernommenen Aufgaben, daher über eine entsprechende Genehmigung für diese Funktionen, grundsätzlich also für das diskretionäre Portfoliomanagement und Nebendienstleistungen, verfügen.

Allerdings finden auf den Portfoliomanagament-Funktionen Übernehmenden – sofern dieser ein IFM ist - nicht sämtliche MIFID Bestimmungen Anwendung.

„Lediglich“ die Artikel 15, 16, 24 und 25 MiFID bzw. die diesbezüglichen Bestimmungen im Gesetz von 1993, d.h. die Artikel 1-1, 37-1 und 37-3, finden Anwendung. Diese Bestimmungen enthalten die Vorgaben zur Anfangskapitalausstattung, den organisatorischen Anforderungen und dem Anlagerschutz. Auch darf der übernehmende IFM keine anderen MiFID-Dienstleitungen als die der Artikel 101 (3) des Gesetzes vom 17. Dezember 2010 über UCITS, wie abgeändert (das „Gesetz von 2010“) bzw. des Artikels 5 (4) des Gesetzes vom 12. Juli 2013 über AIFM, wie abgeändert (das „Gesetz von 2013“) anbieten.

Marketing – Da das Marketing zu den Funktionen gehört, die Teil des Portfoliomanagement sind, kann ein IFM dessen Genehmigung das Marketing umfasst, die von ihm verwalteten Fonds selbst vermarkten, ohne in den Anwendungsbereich der MiFID-Bestimmungen zu fallen. Dementsprechend und unter Berücksichtigung obiger Ausführung finden denknotwendigerweise - da das Marketing ein Teil der Portfoliomanagement-Funktionen ist - die angesprochenen Ausnahmetatbestände keine Anwendung bei Auslagerung des Marketings. Die diese Funktion übernehmende Person unterliegt sodann, in Abhängigkeit von dem Ort an dem und den Personen an die die Fonds vertrieben werden, den MiFID-Bestimmungenn.

Wie angemerkt ist das Marketing grundsätzlich eine Funktion des Portfoliomanagements aber nicht per se eine Wertpapierdienstleistung. Daher ist die Klarstellung der CSSF in Bezug auf die Frage, welche MiFID Wertpapierdienstleistungen als Marketing von Investmentfonds angesehen werden können eine überaus willkommene Klarstellung. Hiernach können die folgenden MiFID-Dienstleistungen für den Vertrieb von Fonds in Anspruch genommen werden:

  • Entgegennahme und Übermittlung von Aufträgen in Bezug auf OGA;
  • Ausführung von Aufträgen im Namen von Kunden;
  • Handel für eigene Rechnung;
  • Portfoliomanagement;
  • Anlageberatung;
  • Übernahme und/oder Platzierung von OGA auf Basis einer festen Zusage;
  • Platzierung von OGA ohne feste Zusage.

Es gilt, dass jeder luxemburgische IFM, der Fonds vermarktet, die er nicht auch verwaltet, sowie jede Wertpapierfirma auch als Intermediär unter MiFID angesehen wird und als solcher auch über die entsprechende Genehmigung nach den Artikel 101 (3) des Gesetzes von 2010 oder nach Artikel 5 (4) nach dem Gesetz von 2013, verfügen muss.

Anlageberatung - Im Unterschied zum Marketing ist die Anlageberatung keine Funktion des Portfoliomanagements unter dem Gesetz von 2010 oder dem Gesetz von 2013 (Bitte beachten Sie jedoch, dass Marketingaktivitäten selbst ein Element der Anlageberatung beinhalten können). Ungeachtet dessen erinnert die CSSF an Artikel 9 der Delegierte Verordnung (EU) 2017/565 der Kommission vom 25. April 2016 zur Ergänzung von MiFID, nachdem Anlageempfehlungen, die einem IFM gegeben werden und die es diesem ermöglichen, eine Anlageentscheidung zu treffen, als persönliche Empfehlungen an einen Kunden gemäß MiFID gelten, da die Empfehlungen nicht ausschließlich an die Öffentlichkeit gerichtet sind. Folglich unterliegen Dritte, die Anlageberatung in Bezug auf Finanzinstrumente im Sinne von Abschnitt B des Anhangs II des Gesetzes von 1993 / Abschnitt C des Anhangs I der MiFID für einen OGA/IFM erbringen, grundsätzlich den Vorschriften der MiFID. In Bezug auf die Sonderkonstelation in der ein IFM einem anderen IFM Anlageempfehlungen gibt gilt, dass der Anlageberater-IFM hierzu grundsätzlich nicht befugt ist, es sein denn er verfügt über eine entsprechende Zulassung zur Erbringung dieser Dienstleistung nach dem Gesetz von 2010 (Artikel 101 (3) b)) oder dem Gesetz von 2013 (Artikel 5 (4) (b) (i)).

Ausnahmen

Die spezifischen Ausnahmetatbestände zu dem neuen Regelwerk sind (i) die gruppeninternen Dienstleistungen, (ii) die nur gelegentlich im Rahmen der beruflichen Tätigkeit erbrachte Wertpapierdienstleistung, wenn diese Tätigkeit durch Rechts- oder Verwaltungsvorschriften oder Standesregeln geregelt ist, die die Erbringung dieser Dienstleistung nicht ausschließen und (iii) die Anlageberatung, die im Rahmen einer anderen, nicht unter MiFID/das Gesetz von 1993 fallenden beruflichen Tätigkeit betrieben wird, sofern eine solche Beratung nicht besonders vergütet wird. Die Anlageberatung nach (iii) unterscheidet sich von der oben getätigten Anlageberatung durch drei hervorzuhebende Unterschiede: 1. Die Anlageberatung ist hier nur eine Nebentätigkeit zu einer anderen Tätigkeit, die den Kern der erbrachten Dienstleistung darstellt, 2. Diese Haupttätigkeit ist keine MiFID-Dienstleistung und 3. Die Anlageberatung wird nicht gesondert vergütet.

To do

Die CSSF erwartet nun, dass IFM diese FAQs bis spätestens 31. Dezember 2021 umsetzen – sofern dies nicht schon der Fall ist -, wobei die Interessen der Anleger hierbei besonders zu berücksichtigen sind. Daher sollten IFMs analysieren, ob (i) sie über die gegebenenfalls erforderliche Zulassung zur Erbringung von Dienstleistungen für einen anderen IFM in Übereinstimmung mit dem Gesetz von 2010, dem Gesetz von 2013 / MiFID verfügen und (ii) die Drittstaatenregelungen des Rundschreibens 19/716, in der Form, wie dieses durch das CSSF-Rundschreiben 20/743 in das genannte Rundschreiben eingeführt wurden, eingehalten werden.

Gerne stehen Ihnen unsere auf regulatorische Fragestellungen spezialisierten Rechtsanwälte zur Besprechung und Implementierung notwendiger Schritte zur Verfügung. 
 

Share this content